上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住。委托訴訟代理人：馮勝軍、孫超，黑龍江博采律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江省江濱農(nóng)場12隊工人，住，現(xiàn)住。委托訴訟代理人：郭良，黑龍江天世律師事務所律師。上訴人李某某因與被上訴人劉某某執(zhí)行異議之訴糾紛一??，不服黑龍江省寶泉嶺農(nóng)墾法院（2017）黑8101民初1443號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月23日受理后，依法組成合議庭于2018年7月12日公開開庭審理了本案。上訴人李某某及其委托訴訟代理人孫超、被上訴人劉某某及其委托訴訟代理人郭良到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。李某某上訴請求：一、撤銷（2017）黑8101民初1443號民事判決，改判支持上訴人的一審訴訟請求；本案一、二審訴訟費由被上訴人負擔。事實及理由：一、一審判決認定事實錯誤。1.2009年2月19日上訴人的父母離婚時就已經(jīng)在離婚協(xié)議中明確烘干塔為上訴人所有，該協(xié)議真實有效，受法律保護，此時烘干塔就已經(jīng)是上訴人所有。一審法院錯誤理解《中華人民共和國合同法》第一百八十五條規(guī)定，雖然該條規(guī)定贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，但法律沒有規(guī)定受贈人表示接受的方式，一審法院因上訴人不能提供書面接受贈與文書就認定上訴人沒有接受贈與是完全錯誤的。2.雖然烘干塔于2014年9月19日注冊，但不能證明烘干塔是上訴人父親李偉所有，因為在2009年烘干塔就已經(jīng)是上訴人所有，直到烘干塔被查封執(zhí)行時，上訴人才直到烘干塔被注冊的事實，所以不應當僅以注冊就確認烘干塔的所有權。3.烘干塔雖然是李偉使用，但不代表烘干塔沒有交付的事實，早在2009年時該烘干塔已經(jīng)交付給上訴人，只是以為李偉是上訴人的父親，所以才讓李偉繼續(xù)使用烘干塔而已，而不是一審法院認定的沒有實際交付。4.李偉抵押烘干塔的行為，上訴人完全不知情，也沒有取得上訴人的追認，所以，不應當執(zhí)行上訴人的財產(chǎn)。二、一審程序錯誤，沒有追加上訴人的母親徐艷華參加訴訟。一審認定贈與合同無效???那么烘干塔就是李偉與徐艷華的共同財產(chǎn)，在二人離婚時應該平均分配，未進行平均分配時應該是二人共同所有，不應認定為李偉的個人財產(chǎn)予以執(zhí)行，所以一審中沒有追加徐艷華參加訴訟是嚴重錯誤。希望二審法院仔細審查，依法支持上訴人的上訴請求。劉某某書面答辯稱：上訴人稱“一審判決認定事實錯誤”的觀點，無事實依據(jù)和法律依據(jù)，無證據(jù)證實。1、上訴人未對烘干塔進行占有、使用、管理，僅憑一審庭審出具的父母《離婚協(xié)議》，該協(xié)議證明不了訴爭烘干塔歸其所有。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百零九條規(guī)定，案外人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應當就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益承擔舉證證明責任。《離婚協(xié)議》中關于烘干塔的表述屬于贈與，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百八十五條規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受合同。該法第一百八十七條規(guī)定，贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記手續(xù)的，應當辦理相關手續(xù)?！吨腥A人民共和國物權法》也規(guī)定，物權的取得采取公示主義，不動產(chǎn)要登記，動產(chǎn)要交付。因此上訴人上訴稱，受贈人可以采取默示的方式接受，沒有法律依據(jù)。本案中，李偉與徐艷華雖然在離婚協(xié)議書中約定該烘干塔歸上訴人所有，其只是上訴人父母的單方意思表示，上訴人沒有提供證據(jù)證實其接受贈與，也沒有證據(jù)證明對烘干塔進行占有、經(jīng)營管理。而答辯人有證據(jù)證明烘干塔一直被李偉占有、經(jīng)營管理。2014年。李偉稱其收糧并利用自己的烘干塔從事糧食烘干業(yè)務，被上訴人將糧食運輸?shù)嚼顐ヌ?，李偉在?jīng)營者烘干塔，李偉給答辯人出具的《抵押協(xié)議》中也明確烘干塔為其所有，答辯人正是基于烘干塔為李偉所有，才將糧食賒給李偉。通過調取《黑龍江省寶泉嶺農(nóng)墾勝騰糧食烘干廠基本注冊信息查詢單》、《個體工商戶開業(yè)登記申請書》也能證實烘干塔歸李偉所有。另外，2015年答辯人訴李偉買賣合同糾紛一案時就在上訴人家開庭，上訴人就在庭下旁聽，李偉未向法庭表示過烘干塔已經(jīng)交付給上訴人，上訴人也未向法庭就其父親關于訴爭烘干塔歸其所有并用于抵押的事實提出異議。直到2017年9月19日，答辯人申請強制執(zhí)行烘干塔時，上訴人才提出執(zhí)行異議，可見，在2015年的時候，上訴人對離婚協(xié)議中關于贈與的內(nèi)容并不知情。（二）、答辯人對訴爭烘干塔享有抵押權。2014年，答辯人將玉米賣給李偉時，李偉將訴爭烘干塔進行了抵押，該抵押協(xié)議成立并生效，并有法院生效法律文書確認。退一步，即使訴爭烘干塔部屬于李偉所有，因李偉享有權利外觀，答辯人也相信訴爭烘干塔歸李偉所有，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百零六條規(guī)定，答辯人也已經(jīng)取得訴爭烘干塔的抵押權。二、上訴人稱一審沒有追加上訴人的母親徐艷華參加，屬于程序錯誤的觀點沒有法律依據(jù)。徐艷華并不是答辯人訴李偉買賣合同的當事人，徐艷華也未對執(zhí)行提出異議，一審法院未追加徐艷華參加庭審程序正確。綜上，上訴人不享有足以排除強制執(zhí)行的實體權利。原審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的全部上訴請求，維持原判。李某某向一審法院起訴請求：1.請求確認位于烘干塔為原告所有，并停止對該財產(chǎn)的執(zhí)行。2.要求被告承擔本案訴訟費用。事實和理由：2009年2月19日，原告父親李偉與母親徐艷華協(xié)議離婚，協(xié)議約定烘干塔等財產(chǎn)歸原告李某某所有，該協(xié)議具有法律效力。（2017）黑8101執(zhí)異12號執(zhí)行裁定書認定事實不清，適用法律錯誤，原告對涉案財產(chǎn)享有合法權利，并且足以排除被告對該財產(chǎn)的執(zhí)行。一審法院認定事實：2009年2月19日，原告父親李偉與母親徐艷華在農(nóng)墾軍川民政局協(xié)議離婚，協(xié)議約定烘干塔、房屋、機車等財產(chǎn)歸原告李某某所有。2014年10月28日，李偉購買劉某某玉米共計484880元，李偉只給付110000元，余款374880元未給付，2014年12月3日李偉用位于軍川農(nóng)場九區(qū)的烘干塔、地面、房屋全部資產(chǎn)做抵押。劉某某于2015年12月11日向本院提起訴訟，寶泉嶺農(nóng)墾法院（2015）寶商初字第803號民事判決書判決李偉于本判決生效之日起十日內(nèi)給付劉某某欠款374880元。2015年11月12日，寶泉嶺農(nóng)墾法院查封了李偉烘干塔。案外人李某某于2017年9月19日對執(zhí)行烘干塔提出書面異議，寶泉嶺農(nóng)墾法院（2017）黑8101執(zhí)異12號執(zhí)行裁定書裁定駁回案外人李某某的異議請求。一審法院認為，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?，F(xiàn)實贈與，是指于合同成立之時，贈與人即將贈與物交付給受贈人的贈與?，F(xiàn)實贈與自贈與物交付時起生效，贈與人未將贈與物交付的，合同不生效。本案中，李偉與徐艷華雖然在離婚協(xié)議書中約定該烘干塔歸原告李某某所有，其只是原告父母的單方意思表示，原告李某某沒有提供證據(jù)證實烘干塔實際交付的事實。另外該烘干塔一直由李偉占有經(jīng)營，工商注冊登記經(jīng)營者仍是李偉，李偉在給被告出具的協(xié)議中也將烘干塔做為自己的財產(chǎn)進行了抵押，故該贈與合同不生效。原告李某某對訴爭房屋并不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，執(zhí)行異議不成立，???原告的訴訟請求不予支持。綜上所述，原告李某某要求烘干塔為其所有，并停止對該財產(chǎn)執(zhí)行的訴訟請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百八十五條、第一百八十六條第一款、第一百八十七條、《中華人民共和國物權法》第九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決:駁回原告李某某的訴訟請求。案件受理費1800元。由原告李某某負擔。本院二審期間，上訴人向本院提供李偉與徐艷華離婚證復印件一份，欲證明2009年2月19日雙方離婚時，烘干塔為雙方共同財產(chǎn)。被上訴人質證認為，該證據(jù)不屬于新證據(jù)，且與本案無關聯(lián)性，證明不了訴爭烘干塔歸上訴人所有，請法庭不要采信。本院認為，該證據(jù)雖然系復印件，該證據(jù)在一審前就已經(jīng)存在，不屬于二審新證據(jù)，對上訴人逾期提供該證據(jù)予以訓誡，但結合一審法院認定的事實，對該證據(jù)，本院予以采信。本院二審確認一審查明的事實外。另查明，2014年9月19日案外人李偉糧食烘干廠，經(jīng)營范圍農(nóng)產(chǎn)品初加工服務、糧食收購。再查明，一審期間，因案外人李偉下落不明，一審法院無法通知到李偉。二審庭審中，上訴人稱李偉在四川省，其本人能聯(lián)系上，但暫時無法向法庭提供李偉的聯(lián)系方式。本院認為：本案系案外人異議之訴，審理的內(nèi)容僅限于案外人對執(zhí)行標的物有無實體權利及該實體權利能否阻卻執(zhí)行，即本案的爭議焦點問題即上訴人主張訴爭的烘干塔系其父母離婚時贈與其的個人財產(chǎn)，能否阻止人民法院對抵押財產(chǎn)的執(zhí)行行為。贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?，F(xiàn)實贈與，是指???合同成立之時，贈與人即將贈與物交付給受贈人的贈與?，F(xiàn)實贈與自贈與物交付時起生效，贈與人未將贈與物交付的，否則贈與合同對雙方都不產(chǎn)生法律效力。本案中，雖然李偉與徐艷華雖然在離婚協(xié)議書中約定該烘干塔歸上訴人李某某所有，但只是上訴人父母的單方意思表示，上訴人李某某在一審、二審中均沒有提供合法有效的證據(jù)證實涉案烘干塔已實際交付給其的事實。另外該烘干塔一直由李偉占有經(jīng)營，工商注冊登記經(jīng)營者仍是李偉，李偉在給被上訴人出具的協(xié)議中也將烘干塔做為自己的財產(chǎn)進行了抵押，故該贈與合同不生效，故上訴人李某某對訴爭烘干塔并不享有足以排除強制執(zhí)行的民事實體權利，阻卻不了人民法院的執(zhí)行行為，本院對上訴人的該項上訴請求不予支持。上訴人提出一審沒有追加上訴人的母親徐艷華參加，屬于程序錯誤的上訴主張，因案外人徐艷華并未對執(zhí)行提出異議，且執(zhí)行異議之訴人民法院的判決書并不對執(zhí)行標的和權屬作出判決，只是在執(zhí)行異議之訴判決書的事實認定和說理部分對執(zhí)行標的的權屬做了分析與認定，該分析認定也只具有證明效力，而不具有既判力。如案外人徐艷華認為其是訴爭烘干塔的財產(chǎn)共有人，其仍可就執(zhí)行標的的權屬糾紛另行起訴而非由上訴人在上訴中代為主張，故本院對上訴人的該項上訴主張，不予采納。另外，因案外人李偉下落不明，一審法院無法將案外人提起執(zhí)行異議之訴的事實告知李偉，亦無法征求李偉對案外人提起執(zhí)行異議之訴的態(tài)度和意思表示，無法確定李偉在本案中的訴訟地位。綜上，上訴人的上訴請求無事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款???一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費800.00元（上訴人預交），由上訴人李某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　王　奎
審判員　劉紅麗
審判員　石　巖

書記員：王鑫怡