上訴人（一審被告）：朱玉某，男，xxxx年xx月xx日出生.
委托訴訟代理人：廖家富，湖北神宇律師事務所律師，代理權限為特別授權。
被上訴人（一審原告）：劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生。
委托訴訟代理人：劉衛(wèi)軍，湖北巴源律師事務所律師，代理權限為特別授權。
被上訴人（一審被告）：羅田縣天堂我動純凈水廠。
投資人周樂，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族
委托訴訟代理人：孫洪清，湖北文赤壁律師事務所律師，代理權限為一般代理。

上訴人朱玉某因與被上訴人劉某某、羅田縣天堂我動純凈水廠機動車交通事故責任糾紛一案，不服湖北省羅田縣人民法院（2015）鄂羅田鳳民一初字第00268號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月12日立案后，并依法組成合議庭于2016年9月7日公開開庭對本案進行了審理。上訴人朱玉某及其委托訴訟代理人廖家富，被上訴人劉某某及其委托訴訟代理人劉衛(wèi)軍，被上訴人羅田縣天堂我動純凈水廠投資人周樂及委托訴訟代理人孫洪清均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
朱玉某上訴請求：撤銷一審判決第一項，改判駁回劉某某對朱玉某的全部訴訟請求，并由被上訴人承擔一、二審全部訴訟費用。事實和理由：1、一審法院適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條，判決本人與羅田縣天堂我動純凈水廠承擔連帶責任是錯誤的，該司法解釋已被《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條（個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任）取代，朱玉某系羅田縣天堂我動純凈水廠的工人，專業(yè)從事送水工作，雙方之間應為勞動關系，而不是雇傭關系，且朱玉某無重大過錯，不應承擔民事賠償責任；2、朱玉某駕駛的正三輪摩托車并沒有與劉某某駕駛的兩輪摩托車發(fā)生碰撞，朱玉某為搶救傷員未及時報警，劉某某指示他人將兩輪摩托車騎走，羅田縣天堂我動純凈水廠的投資人周樂將正三輪摩托車騎走，導致事故現(xiàn)場發(fā)生變動，事故成因無法認定的責任不在朱玉某；3、證人黃某、楊某無正當理由未出庭作證，證言內容不真實，證人并沒有親眼看到朱玉某駕駛正三輪摩托車將劉某某駕駛的摩托車撞倒，證言不能采信；4、護理費計算標準錯誤；5、誤工費計算錯誤，劉某某有固定工作，應提供連續(xù)一年的收入情況及誤工損失的證據(jù)；6、被撫養(yǎng)人生活費不應計算，劉某某為九級傷殘，并不嚴重且有固定收入，其傷殘與被撫養(yǎng)人生活并沒有影響，被撫養(yǎng)人生活費不應予以計算；7、營養(yǎng)費計算過高且無依據(jù)；8、后期治療費應以實際為準；9、精神撫慰金計算過高，九級傷殘最多只能計算2000元；10、請武漢教授為劉某某做手術支出費用6000元，雖無正式票據(jù)，但該費用是真實發(fā)生且各方當事人均認可的，應在本案中一并計算；
被上訴人劉某某答辯稱：一審認定事實清楚，判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
被上訴人羅田縣天堂我動純凈水廠答辯稱：朱玉某與本廠并不存在勞動關系，而是雇傭關系，朱玉某存在重大過錯，應承擔連帶責任，羅田縣天堂我動純凈水廠承擔賠償責任后可以向朱玉某追償，一審確定的責任比例合法，本廠認可一審確定的劉某某損失數(shù)額,請求駁回上訴，維持原判。
劉某某向一審法院起訴請求：1、朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠共同賠償其后續(xù)治療費、誤工費、護理費、傷殘賠償金、鑒定費、精神撫慰金、被撫養(yǎng)人生活費等各項經濟損失166003.3元；2、由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠承擔訴訟費用。
一審法院認定的事實：朱玉某系羅田縣天堂我動純凈水廠雇請的送水工，2015年6月17日上午11時30分許，朱玉某駕駛羅田縣天堂我動純凈水廠所有的無號牌正三輪摩托車行駛至羅田縣××一中出口小四川賓館門口路段時，將劉某某無證駕駛的無號牌兩輪摩托車帶倒并致其受傷。事故車輛均未投保交強險及其他險種。劉某某受傷后被送至羅田縣人民醫(yī)院住院治療31天，診斷為腰3椎體粉碎性骨折、椎體變扁、伴椎管變狹窄，并行后路復位釘棒系統(tǒng)內固定術。經羅田縣人民醫(yī)院法醫(yī)鑒定所、湖北明鑒法醫(yī)司法鑒定所兩次鑒定，結論均為：劉某某構成傷殘九級、后續(xù)治療費為10000元、護理期限為90日。
劉某某住院期間羅田縣天堂我動純凈水廠、朱玉某分別墊付醫(yī)療費10000元、13454.9元；朱玉某支付請武漢教授出診費用6000元（無醫(yī)療票據(jù)，不計算在醫(yī)療費范圍內）。后因賠償事宜協(xié)商未果，遂形成訴訟。
一審法院另查明，劉某某生育一女余向平，生于2000年6月27日。事故發(fā)生路段為雙向兩車道，路面較窄且兩邊經常停放車輛，途經車輛有效通行路面有限。
一審法院認為，《中華人民共和國侵權責任法》第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入……。根據(jù)本條規(guī)定，劉某某要求朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠方對其遭受的人身損害予以賠償?shù)恼埱?，符合法律?guī)定，應予以支持，各分項及具體數(shù)額認定如下：
1、醫(yī)療費按醫(yī)療費收款憑證確定為23554.90元，后續(xù)治療費按司法鑒定確定為10000元，共計33554.90元；
2、住院伙食補助費按羅田縣公務員出差伙食補助標準確定，計1550元（50元/天×31天）；
3、營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照鑒定意見書確定，確定620元（20元/天×31天）；
4、殘疾賠償金按城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入標準計算，確定為99408元（24852元/年×20％×20年）；
5、護理費參照羅田縣人民醫(yī)院護工標準80元/天，護理時間按司法鑒定確定為90天，共計7200元；
6、交通費按劉某某提供的交通費票據(jù)認定為10元；
7、被撫養(yǎng)人生活費根據(jù)劉某某喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出標準計算，本案被撫養(yǎng)人余向平，年滿15周歲，其生活費認定為5004.3元[16681元/年×（18歲-15歲）÷2×20％]；
8、誤工費是事故后遭受人身損害的受害人因無法從事正常工作或勞動失去或減少的收入，根據(jù)醫(yī)院出具的兩次病情診斷證明、兩次司法鑒定意見書定殘時間，綜合確定誤工時間為6個月，計24243元[（3918元+4163元）÷2個月×6個月]；
9、劉某某還需第二次手術，治療時間長，造成的精神損害亦加重的情節(jié)，同時充分考慮精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰功能等因素，結合羅田當?shù)氐慕洕鸂顩r確定，綜合確定精神撫慰金4000元；
10、鑒定費按收據(jù)認定為1900元。
上述10項共計177490.2元，扣除已支付的醫(yī)療費用23454.90元，余額計154035.3元。
由于交警部門未出具事故責任認定書，故事故當事人過錯程度及應承擔的責任，結合案情在對證據(jù)進行全面分析的基礎上，根據(jù)民事訴訟的歸責原則進行綜合認定。本案中，事故路段為雙向兩車道，路面較窄且兩邊經常停放車輛，途經車輛有效路面有限，且該地點為一中出口，事發(fā)時正值學生放學時，人流車流比平時更多，朱玉某未注意交通安全，在沒有條件超車的情況下超車，將劉某某致傷，違反《道路交通安全法》第四十三條“同車道行駛的機動車，后車應當與前車保持足以采取緊急制動措施的安全距離。有下列情形之一的不得超車：……市區(qū)交通流量大的路段等沒有超車條件的”規(guī)定，為發(fā)生事故的主要原因，應承擔70％過錯責任；劉某某無證駕駛無號牌摩托車上路行駛，違反《道路交通安全法》第十九條“駕駛機動車，應當依法取得機動車駕駛證……”和第九十五條“上道路行駛的機動車未懸掛機動車號牌……”的規(guī)定，為發(fā)生事故的次要原因，應承擔30％過錯責任。
事故發(fā)生后，劉某某倒地受傷，身體受限，朱玉某應保護現(xiàn)場并迅速報警，由于朱玉某未及時報警，事故現(xiàn)場發(fā)生變動，無法查清事故成因，故交警部門未出具交通事故認定書，導致此證據(jù)缺失的責任在朱玉某；劉某某已提供羅田縣交警大隊道路交通事故證明、事故現(xiàn)場勘查筆錄、朱玉某墊付醫(yī)療費等基礎證據(jù)證實朱玉某將其帶倒受傷的情況下，朱玉某認為未將劉某某帶倒，則應按最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“……反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定提供證據(jù)證實，但朱玉某未提供。故朱玉某的抗辯無事實和法律依據(jù)，本院不予采納。
根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”的規(guī)定，朱玉某在從事雇傭活動中因重大過失致劉某某人身損害，應與羅田縣天堂我動純凈水廠承擔連帶賠償責任，羅田縣天堂我動純凈水廠承擔賠償責任后，可以向朱玉某追償。
根據(jù)上述法律規(guī)定，結合本案實際情況，劉某某總損失177490.20元，由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠按下列規(guī)則承擔賠償責任：
（一）交強險限額部分120000元（醫(yī)療費用賠償限額10000元、傷殘賠償限額110000元）。按最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條“未依法投保交強險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人請求投保義務人在交強險責任限額內予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。投保義務人和侵權人不是同一人，當事人請求投保義務人和侵權人在交強險責任限額范圍內承擔連帶責任的，人民法院應予支持”的規(guī)定，交強險責任限額內的損失120000元應由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠承擔連帶賠償責任；
（二）超出交強險賠償限額的損失57490.20元（177490.20元-120000元），由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠連帶賠償40243.14元（57490.20元×70％），其余損失17247.06元（57490.20元×30％）由劉某某自行承擔。
劉某某經濟損失共計177490.20元，扣除劉某某自行承擔的部分17247.06元，余額160243.147元，再扣除朱玉某與羅田縣天堂我動純凈水廠已賠償?shù)牟糠?3454.90元，余額136788.24元，由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠連帶賠償。
朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠共應賠償143824.7元（120000元+23824.7元）。
根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十四條“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”的規(guī)定，朱玉某在道路狹窄且行人、車輛較多，不具備超車條件的情況下超車，將前方的劉某某致傷，是造成事故的直接原因，其行為存在重大過錯。羅田縣天堂我動純凈水廠作為雇主及事故車輛所有人，疏忽對雇員安全教育及工作中的監(jiān)管，也有過錯，綜合評判朱玉某的過錯較大，應負60%的賠償責任，即96145.88元（160243.14×60%），扣除先行支付的13454.90元，還應賠償82690.98元。羅田縣天堂我動純凈水廠相對責任較小，應負40%的賠償責任，即64097.25元（160243.14×40%），扣除先行支付的10000元后，還應賠償54097.25元。遂判決：一、劉某某在本次事故中發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、誤工費等各項經濟損失共計177490.20元，扣除劉某某自行承擔的17247.06元，余額由朱玉某、羅田縣天堂我動純凈水廠于判決生效后十日內連帶賠償160243.14元（177490.20元－17247.06元），已先行支付的23454.90元在履行時據(jù)實扣減，逾期付款按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息；二、駁回劉某某的其他訴訟請求。
本院二審期間，上訴人朱玉某為支持其訴訟主張，向本院提交如下證據(jù)：
署名為“周樂”，注明日期為“2月6日”的欠條一張，主要內容為“今欠款5000元，工資款”。擬證明朱玉某與羅田縣天堂我動純凈水廠之間存在勞動關系。
經當庭質證，劉某某對朱玉某提交的證據(jù)有異議，認為該證據(jù)與本案無關，且從欠條內容可以看出并不是按月發(fā)放工資，不能達到擬證明目的。羅田縣天堂我動純凈水廠對朱玉某提交的證據(jù)亦有異議，認為該欠條不符合發(fā)放工資形式要件，并沒有注明欠誰的工資款，勞動報酬和勞務報酬都可以叫作“工資”，欠條注明的日期不具體，不屬于新的證據(jù)。對上述有異議的證據(jù)，本院認為，欠條是債權債務關系的證明，并非能證明雙方存在勞動關系的實質性要件，該證據(jù)不能達到擬證明目的，本案中不予采信。
本院經審理查明，一審法院認定的事實屬實。
本院認為，在一審過程中，朱玉某當庭認可其與羅田縣天堂我動純凈水廠系“臨時雇傭”勞務關系，且朱玉某未提供勞動合同等足以證明其與羅田縣天堂我動純凈水廠之間存在勞動關系的證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在做出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定，朱玉某主張其與羅田縣天堂我動純凈水廠之間存在勞動關系的依據(jù)不足，該項上訴請求本院不予支持；
朱玉某駕駛正三輪摩托車超越劉某某駕駛的兩輪摩托車后劉某某倒地受傷的事實，有朱玉某向交警部門出具的書面材料、劉某某的陳述，交警部門出具的《道路交通事故證明》等證據(jù)予以證實，結合事故發(fā)生地道路狹窄，通行條件有限的實際情況，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定，本院認為朱玉某駕駛正三輪摩托車在狹窄道路超越劉某某駕駛的兩輪摩托車時致劉某某倒地受傷的事實，具有高度可能性，對該事實依法予以認定。朱玉某上訴提出其未與劉某某發(fā)生碰撞，不應承擔交通事故責任的上訴理由不成立，該項上訴請求不予支持，對一審法院確定的雙方過錯責任比例，本院亦不予變更，即由朱玉某負70%責任，劉某某負30%責任；
在一審過程中，證人黃某、楊某雖未出庭作證，但一審僅采信其證言內容與交警部門作出的事故證明中相同的部分，對證人陳述的個人觀點并未采信，一審部分采信證人證言并無不當；
根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。一審法院“參照羅田縣人民醫(yī)院護工標準80元/天”確定劉某某的護理費損失，依據(jù)不足。劉某某沒有提供證據(jù)證明護理人員的收入狀況或護理人員誤工損失，故應參照《2015年度湖北省道路交通事故損害賠償標準》中居民服務和其他服務業(yè)在崗職工人均年平均工資收入標準28729元/年，確定劉某某護理費損失，一審認定護理時間為90天，上訴人朱玉某未提出異議，據(jù)此計算確定劉某某的護理費損失為7083.86元（28729元/年÷365天×90天）；

上訴人朱玉某的部分上訴理由成立，部分上訴請求依法予以支持。一審法院認定事實清楚，但適用法律部分有誤，應予糾正。依照《中華人民共和國侵權責任法》第十四條、第十六條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省羅田縣人民法院（2015）鄂羅田鳳民一初字第00268號民事判決；
二、由羅田縣天堂我動純凈水廠賠償劉某某128194.51元，已支付費用10000元予以抵減后，還應賠償118194.51元；
三、由朱玉某賠償劉某某32048.63元，已支付費用19454.90元予以抵減后，還應賠償12593.73元；
四、羅田縣天堂我動純凈水廠與朱玉某承擔連帶責任；
五、駁回劉某某其他訴訟請求。
上述義務內容限于本判決生效之日起十五日內履行完畢。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，則應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費1331元，由朱玉某負擔466元，羅田縣天堂我動純凈水廠負擔466元，劉某某負擔399元。二審案件受理費1331元，由朱玉某負擔466元，羅田縣天堂我動純凈水廠負擔466元，劉某某負擔399元。
本判決為終審判決。

審判長　　陳孔齊 審判員　　林　俊 審判員　　樊勁松

書記員：陳杰