上訴人（原審被告）：中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司寶應(yīng)支公司，住所地寶應(yīng)縣。
負(fù)責(zé)人：衡鋒，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：江鑫，江蘇南黃海律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：朱某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住如皋市。
被上訴人（原審被告）：顏某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住寶應(yīng)縣。
被上訴人（原審被告）：寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)，住所地?fù)P州市。
被上訴人（原審被告）：朱躍峰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住如皋市。
被上訴人（原審被告）：如皋市新安培訓(xùn)服務(wù)有限公司，住所地如皋市。

上訴人中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司寶應(yīng)支公司(以下簡稱保險(xiǎn)公司)因與被上訴人朱某某、顏某某、寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)、朱躍峰、如皋市新安培訓(xùn)服務(wù)有限公司(以下簡稱新安培訓(xùn)公司)機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服如皋市人民法院（2016）蘇0682民初3848號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
保險(xiǎn)公司上訴請求：請求二審法院查清事實(shí)，依法改判。事實(shí)和理由：1.肇事車輛未投保不記免賠險(xiǎn)，依據(jù)保險(xiǎn)條款的約定，保險(xiǎn)公司在商業(yè)險(xiǎn)限額內(nèi)應(yīng)扣除5%的免賠率；2.一審判決保險(xiǎn)公司承擔(dān)5500元精神撫慰金偏高；3.保險(xiǎn)公司不是侵權(quán)人，另外，根據(jù)保險(xiǎn)條款的約定，一審判決保險(xiǎn)公司承擔(dān)鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)錯(cuò)誤。
朱某某辯稱，1.肇事車輛投保了不計(jì)免賠險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司應(yīng)全部賠償，且保險(xiǎn)公司未舉證證明其對免責(zé)條款履行了提示說明義務(wù)，免責(zé)條款不能生效，即使二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)扣除免賠率，該費(fèi)用也不應(yīng)由答辯人承擔(dān)；2.答辯人被評(píng)定為雙十級(jí)傷殘，一審確定的精神撫慰金雖然偏低，但在法官自由裁量的幅度之內(nèi)；3.受害人為了確認(rèn)損傷的程度進(jìn)行鑒定，必要的鑒定費(fèi)應(yīng)由保險(xiǎn)承擔(dān)，訴訟費(fèi)應(yīng)按法律規(guī)定處理。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
朱躍峰辯稱，其同意保險(xiǎn)公司的上訴意見。
顏某某、寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)及新安培訓(xùn)公司未予答辯應(yīng)訴。
朱某某向一審法院起訴請求：1.判令顏某某、寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)、朱躍峰、新安培訓(xùn)公司、保險(xiǎn)公司賠償交通事故造成的損失:醫(yī)療費(fèi)4019.2元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1728元、營養(yǎng)費(fèi)1200元、護(hù)理費(fèi)10216.8元、誤工費(fèi)15325.2元、殘疾賠償金81780.6元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)78268.41元、精神損害撫慰金1萬元、交通費(fèi)1000元、鑒定費(fèi)1571元；2.訴訟費(fèi)用由顏某某、寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)、朱躍峰、新安培訓(xùn)公司、保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年5月18日8時(shí)50分左右，顏某某駕駛蘇Ｋ×××××號(hào)重型普通貨車，沿G328國道由東向西行駛至G328國道與如東縣洋口鎮(zhèn)金蛤大道十字交叉路口，遇有朱躍峰駕駛蘇FQ520學(xué)號(hào)小型普通客車（車內(nèi)載有朱某某、葉群芳、朱蘭偉等人），相對左轉(zhuǎn)彎行駛發(fā)生交通事故，致朱某某、葉群芳、朱蘭偉受傷。
事故發(fā)生后，朱某某即被送往如東縣洋口醫(yī)院救治，共支出醫(yī)療費(fèi)1962.2元。朱某某于當(dāng)日轉(zhuǎn)入如東縣人民醫(yī)院住院治療，入院診斷為：頭胸腹部外傷、肝臟挫傷伴出血、腹腔積液、胸腔積液、右側(cè)肋骨骨折可能、頭皮血腫，于當(dāng)日行肝破裂修補(bǔ)加壓迫止血術(shù)，于2015年7月16日出院，共住院59天，支出醫(yī)療費(fèi)141146.4元（含伙食費(fèi)732元），護(hù)理費(fèi)600元（5天×120元/天），出院醫(yī)囑為：轉(zhuǎn)南通第一人民醫(yī)院。朱某某于2015年7月16日轉(zhuǎn)入南通市第一人民醫(yī)院住院治療，于2015年7月23日行剖胸探查+纖維板剝脫+右側(cè)胸腔引流術(shù)，于2015年8月22日出院，共住院37天，支出醫(yī)療費(fèi)91542.84元，出院醫(yī)囑為：1.注意休息，合理飲食；2.定期復(fù)查血常規(guī)、血生化，胸、腹部B超及CT等；3.定期肝膽外科、胸外科門診隨診（每周一上午，邵偉斌主任醫(yī)師門診隨診）。
朱某某分別于2015年9月21日、10月29日、2016年3月7日至南通市第一人民醫(yī)院復(fù)查，共產(chǎn)生醫(yī)療費(fèi)2834.2元。
2015年6月15日，如東縣公安局交通警察大隊(duì)作出道路交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定朱躍峰負(fù)事故主要責(zé)任，顏某某負(fù)事故次要責(zé)任，朱某某、葉群芳、朱蘭偉不負(fù)事故責(zé)任。
2016年3月29日，如皋市人民醫(yī)院司法鑒定所對朱某某的傷殘等級(jí)、休息期限、護(hù)理期限及人數(shù)、營養(yǎng)期限作出鑒定，結(jié)論為：朱某某因道路交通事故外傷致肝破裂并行修補(bǔ)手術(shù)，被評(píng)定為道路交通事故十級(jí)傷殘，致右側(cè)第1-5肋骨骨折，被評(píng)定為道路交通事故十級(jí)傷殘。其傷后休息期限以180日為宜，營養(yǎng)支持以120日為宜，護(hù)理期限以120日為宜，護(hù)理期限內(nèi)需一人護(hù)理。朱某某為此支出鑒定費(fèi)用1571元。
一審另查，顏某某駕駛的蘇Ｋ×××××號(hào)重型普通貨車登記所有人為寶應(yīng)縣雙擁車隊(duì)，該車由保險(xiǎn)公司承包交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)30萬元（未投保不計(jì)免賠）。朱躍峰駕駛蘇FQ520學(xué)號(hào)小型客車登記所有人為新安培訓(xùn)公司。事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司支付醫(yī)療費(fèi)1萬元，朱躍峰支付醫(yī)療費(fèi)225243.44元。朱某某與其丈夫張海軍生有一女張芯悅（xxxx年xx月xx日出生），朱某某母親為王玉美（xxxx年xx月xx日出生）。
因案涉交通事故造成朱某某、葉群芳、朱蘭偉三人受傷，葉群芳、朱蘭偉的損失賠償糾紛業(yè)已經(jīng)過如東縣人民法院受理并調(diào)解結(jié)案，保險(xiǎn)公司在朱蘭偉案件中賠償10640元（交強(qiáng)險(xiǎn)傷殘項(xiàng)下使用7857元，商業(yè)三者險(xiǎn)使用2783元）；在葉群芳案件中賠償22224元（交強(qiáng)險(xiǎn)傷殘項(xiàng)下使用11930元，商業(yè)三者險(xiǎn)使用10294元）。
審理過程中，朱躍峰向一審法院提供其與新安培訓(xùn)公司的簽訂的《全日制勞動(dòng)合同書》以證明其系該公司員工，事故發(fā)生時(shí)其系履行職務(wù)行為，并向法院表示其自愿與新安培訓(xùn)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
一審法院認(rèn)為，公民享有生命健康權(quán)。受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。
機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，同時(shí)投保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和第三者責(zé)任商業(yè)保險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害，當(dāng)事人同時(shí)起訴侵權(quán)人和保險(xiǎn)公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)則確定賠償責(zé)任：（一）先由承保交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；（二）不足部分，由承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司根據(jù)保險(xiǎn)合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定由侵權(quán)人予以賠償。
關(guān)于本案的責(zé)任承擔(dān)問題。本案中，顏某某駕駛機(jī)動(dòng)車與朱躍峰駕駛的機(jī)動(dòng)車發(fā)生碰撞發(fā)生交通事故，如東縣公安局在查明事實(shí)分析事故成因的基礎(chǔ)上依法作出的責(zé)任認(rèn)定，并無不當(dāng)，具有證明力，予以確認(rèn)。因肇事車輛蘇Ｋ×××××號(hào)在保險(xiǎn)公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)，故朱某某在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)的損失，應(yīng)先由保險(xiǎn)公司予以賠償，超出部分，因顏某某負(fù)事故次要責(zé)任，朱躍峰負(fù)事故主要責(zé)任，而事故發(fā)生時(shí)朱躍峰系履行職務(wù)行為，故應(yīng)由保險(xiǎn)公司在商業(yè)三者險(xiǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，由新安培訓(xùn)公司承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。又因朱躍峰自愿對新安培訓(xùn)公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，法院照準(zhǔn)。
關(guān)于保險(xiǎn)公司主張扣免賠率的問題。一審認(rèn)為，保險(xiǎn)條款中約定的免賠率條款屬格式條款中的免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司應(yīng)對該條款進(jìn)行明確的提示及告知義務(wù)。本案中，保險(xiǎn)公司未能充分舉證證明其已經(jīng)履行了明確的告知義務(wù)，故對其要求扣除5%免賠率的主張，不予采納。
一審對朱某某主張的事故損失審核認(rèn)定如下：
1.醫(yī)療費(fèi)。朱某某因治療產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用中，有相關(guān)門診病歷、醫(yī)療費(fèi)發(fā)票、用藥清單等予以佐證的費(fèi)用為237485.64元，予以認(rèn)可。至于朱某某提供的其他票據(jù)應(yīng)不符合證據(jù)形式的要求，對其真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性無法核實(shí)，故予以剔除。
關(guān)于保險(xiǎn)公司主張扣除非醫(yī)保用藥的問題。一審認(rèn)為，藥品的使用非基于傷者的選擇，而是醫(yī)護(hù)人員根據(jù)傷者的病情用藥，且按醫(yī)保標(biāo)準(zhǔn)核定醫(yī)療費(fèi)用的保險(xiǎn)條款系免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)對該條款履行明確告知義務(wù)。本案中，保險(xiǎn)公司未能充分舉證證明其已經(jīng)履行了明確的告知義務(wù)，故對其要求扣除非醫(yī)保用藥的要求，不予采納。
2.住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。朱某某共住院96天，故該項(xiàng)損失應(yīng)為1728元（96天×18元/天），又朱某某在如東縣人民醫(yī)院住院期間產(chǎn)生的伙食費(fèi)732元已經(jīng)計(jì)入醫(yī)療費(fèi)中，故朱某某該項(xiàng)損失應(yīng)為996元。
3.營養(yǎng)費(fèi)。根據(jù)朱某某的傷情，其依據(jù)鑒定報(bào)告的結(jié)論主張1200元符合實(shí)際，予以支持。
4.護(hù)理費(fèi)。依據(jù)鑒定意見及實(shí)際情況，朱某某該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)為10950元（115天×90元/天+5天×120元/天）。
5.誤工費(fèi)。朱某某主張按照農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)主張?jiān)擁?xiàng)損失15325.2元（180天×85.14元/天），予以準(zhǔn)許。
6.殘疾賠償金。經(jīng)鑒定，朱某某的傷情構(gòu)成十級(jí)、十級(jí)傷殘，故其殘疾系數(shù)為0.11；定殘之時(shí)尚未年滿60周歲，故其殘疾賠償?shù)哪晗逓?0年；戶籍所在地亦在如皋本地，應(yīng)按照城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算該項(xiàng)損失為81780.6元（37173元/年×20年×0.11）。
被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。本案中，朱某某未舉證證明其母親喪失勞動(dòng)能力或者無其他收入來源，故對朱某某主張其母親的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，難以支持。事故發(fā)生時(shí)朱某某之女張芯悅尚未滿1周歲，故朱某某主張其女張芯悅的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)23343.21元（24966×0.11×17年/2人）。
7.精神損害撫慰金。朱某某在交通事故中受傷并致殘，其主張精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)行為所造成的后果、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及本地平均生活水平等因素，衡情確定精神損害撫慰金為5500元。
8.交通費(fèi)。朱某某在交通事故中受傷，為處理交通事故必然花費(fèi)一定的交通費(fèi)，結(jié)合本案的具體情況，酌情支持800元。
本案中，朱某某因本起交通事故造成的損失為：醫(yī)療費(fèi)237485.64元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)996元、營養(yǎng)費(fèi)1200元、護(hù)理費(fèi)10950元、誤工費(fèi)15325.2元、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費(fèi)）105213.81元、精神損害撫慰金5500、交通費(fèi)800元，合計(jì)377470.65元。其中，在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)的損失為醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)計(jì)1萬元；護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費(fèi)）、精神損害撫慰金、交通費(fèi)計(jì)90213元，合計(jì)100213元，由保險(xiǎn)公司予以賠償。超過交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額的損失為醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費(fèi)）、交通費(fèi)計(jì)277257.65元，由保險(xiǎn)公司在商業(yè)三者險(xiǎn)范圍內(nèi)按30%的比例賠償83177.3元，由朱躍峰、新安培訓(xùn)公司按70%的比例連帶賠償194080.35元。因保險(xiǎn)公司已經(jīng)支付1萬元，朱躍峰已經(jīng)支付225243.44元，故保險(xiǎn)公司尚需賠償173390.3元，朱某某應(yīng)返還被告朱躍峰31163.09元，此款由保險(xiǎn)公司在賠償朱某某的款項(xiàng)中直接返還朱躍峰。
一審依照《中華人民共和國民法通則》第九十八條、第一百零六條第二款、第一百一十九條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條，《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院

》第十條，《最高人民法院關(guān)于適用

的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、保險(xiǎn)公司給付朱某某142227.21元。二、保險(xiǎn)公司給付朱躍峰31163.09元。三、駁回朱某某的其他訴訟請求。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審中的爭議焦點(diǎn)是：1.商業(yè)險(xiǎn)限額內(nèi)應(yīng)否扣除5%的免賠率；2.一審法院關(guān)于精神撫慰金的確定是否偏高；3.保險(xiǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)鑒定費(fèi)及訴訟費(fèi)。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)1，對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，現(xiàn)因保險(xiǎn)公司未能舉證證明其對投保人履行了提示、說明義務(wù)，故應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的法律后果，對保險(xiǎn)公司扣除5%免賠率的主張?jiān)瓕彿ㄔ何从柚С植o不當(dāng)。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)2，精神損害的賠償數(shù)額確定因素有侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地平均生活水平等等，過錯(cuò)程度只是確定精神損害賠償數(shù)額的其中一個(gè)因素，本案中，朱某某所受損害為雙十級(jí)傷殘，原審法院綜合考量本案中的各種因素，并確定案涉的撫慰金數(shù)額在法官自由裁量的幅度范圍之內(nèi)，故保險(xiǎn)公司以肇事司機(jī)只負(fù)事故次要責(zé)任而主張?jiān)瓕彺_定的撫慰金數(shù)額偏高上訴主張，本院不予支持。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)3，鑒定費(fèi)系朱某某為確定損失而支出，性質(zhì)上屬于訴訟費(fèi)用。《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第六十六條規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因給第三者造成損害的保險(xiǎn)事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險(xiǎn)人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，除合同另有約定外，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。”保險(xiǎn)公司主張依保險(xiǎn)合同約定，其不應(yīng)承擔(dān)鑒定費(fèi)及訴訟費(fèi)，但是其未能提供證據(jù)證明已依照《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十七條規(guī)定進(jìn)行了明確說明義務(wù)，因此上述條款不產(chǎn)生效力。鑒上并依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條規(guī)定，原審法院將鑒定費(fèi)納入訴訟費(fèi)并確定由保險(xiǎn)公司分擔(dān)并無不當(dāng)。
綜上所述，保險(xiǎn)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1400元，由上訴人中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司寶應(yīng)支公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　錢泊霖 審　判　員　　王吉美 代理審判員　　郭相領(lǐng)

書記員：陸媛霞