本案中，原審被告人雖在當(dāng)事人自認(rèn)的情況下，未對(duì)現(xiàn)金借款真實(shí)性進(jìn)一步審查核實(shí)，并在合議過(guò)程中率先發(fā)表意見，但無(wú)證據(jù)證明因此致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失。公訴機(jī)關(guān)指控其犯濫用職權(quán)罪證據(jù)不足，不能成立。

（2018）豫06刑終87號(hào)

一、涉案人物基本情況

駐馬店市天鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天鴻公司）法定代表人丁某。漯河精益公司實(shí)際控制人劉某1?？弟凹言讽?xiàng)目建設(shè)用地土地使用權(quán)實(shí)際控制人張某1。

二、合作借款過(guò)程

2011年，張某1以天鴻公司名義與劉某1控制的漯河精益公司合作開發(fā)康馨佳苑項(xiàng)目，并將該項(xiàng)目掛靠天鴻公司名下。2012年張某1與天鴻公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，約定康馨佳苑項(xiàng)目由張某1負(fù)責(zé)，并自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。張某1借款2100萬(wàn)元投入康馨佳苑項(xiàng)目，其中借張某20萬(wàn)元、馮某1100萬(wàn)元、喬某980萬(wàn)元。

三、虛假訴訟過(guò)程

2014年初，張某1為償還馮某、喬某的欠款，與馮某、喬某商議由二人提起訴訟以解決債務(wù)糾紛。喬某拒絕參與。馮某與張某1經(jīng)商議后，馮某草擬天鴻公司欠馮某的還款協(xié)議，并將欠款數(shù)額增加至3490萬(wàn)元，隨后在該還款協(xié)議上簽字捺??；張某1則提供了天鴻公司印章及天鴻公司法定代表人丁某的手章，其本人也在還款協(xié)議上簽字捺印。

原告馮某委托律師張某2向駐馬店中院立案庭提交了還款協(xié)議復(fù)印件、財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書、民事起訴狀、馮某身份證共計(jì)四份書證，請(qǐng)求法院判令被告天鴻公司償還借款3490萬(wàn)元及利息174.5萬(wàn)元、2014年1月10日起按5%計(jì)算利息、借款總額日1‰違約金等。

四、立案、送達(dá)

原告馮某訴被告天鴻公司民間借貸糾紛案件于2014年3月6日由駐馬店中院立案受理，由民三庭副庭長(zhǎng)劉某承辦。劉某于2014年3月12日向天鴻公司法人丁某送達(dá)起訴書、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、還款協(xié)議復(fù)印件。丁某提出實(shí)際借款人為張某1，天鴻公司為掛靠單位。

五、調(diào)解過(guò)程

劉某對(duì)該民事借貸糾紛案件進(jìn)行了調(diào)解。期間進(jìn)行了一次詢問(wèn)、三次調(diào)解，但未全面客觀核實(shí)還款協(xié)議上每筆借款的真實(shí)性。

2014年3月19日詢問(wèn)。張某1與天鴻公司法人丁某同時(shí)到庭。劉某將張某1介紹的康馨佳苑項(xiàng)目情況全部記錄成丁某的回答。此次詢問(wèn)筆錄由丁某、張某1共同簽字。

2014年3月25日第一次調(diào)解。丁某、張某1、馮某均到場(chǎng)，丁某提出還款協(xié)議上的印章不為自己加蓋、對(duì)借款真實(shí)性有異議。劉某以張某1承諾還款、還款協(xié)議上的印章是天鴻公司、法人只須履行法律手續(xù)為由，勸丁某在調(diào)解筆錄上簽字。在調(diào)解筆錄上劉某將張某1的話記成丁某的回答。

2014年4月28日第二次調(diào)解。原被告雙方計(jì)算還款數(shù)額。丁某、張某1、馮某均到場(chǎng)。丁某還是提出借款、印章異議：是在張某1承諾還款、與天鴻公司無(wú)關(guān)的情況下簽字認(rèn)可調(diào)解筆錄。劉某對(duì)丁某的簽字情況知情。

2014年4月29日第三次調(diào)解。雙方確定還款數(shù)額3860萬(wàn)元，并約定了還款期限、簽訂了調(diào)解協(xié)議。劉某制作了（2014）駐民三初字06號(hào)民事調(diào)解書，于5月初送達(dá)民事訴訟當(dāng)事人。

六、合議過(guò)程

劉某作為審判長(zhǎng)主持了四次合議庭合議，但均率先發(fā)表了意見。

2014年3月11日第一次合議。劉某先對(duì)馮某財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)發(fā)表同意意見。合議庭評(píng)議結(jié)果為凍結(jié)天鴻公司3700萬(wàn)元存款或相應(yīng)價(jià)值財(cái)產(chǎn)，并確定裁定書送達(dá)后立即執(zhí)行。劉某同日制作了（2014）駐民三初字06-1號(hào)民事裁定書，于同月12日凍結(jié)天鴻公司西平縣農(nóng)村信用社營(yíng)業(yè)部賬戶、同月13日凍結(jié)天鴻公司建設(shè)銀行西平縣支行賬戶、同月19日向丁某送達(dá)該裁定書。

2014年4月29日第二次合議。劉某先發(fā)表當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議符合法律規(guī)定的意見。合議庭評(píng)議結(jié)果為確定雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議有效。劉某于同日制作了（2014）駐民三初字06號(hào)民事調(diào)解書，同年5月4日向馮某、丁某送達(dá)該民事調(diào)解書。

2014年4月29日第三次合議。劉某先發(fā)表同意馮某申請(qǐng)解凍天鴻公司建設(shè)銀行西平縣支行存款的意見。合議庭評(píng)議結(jié)果為裁定解除凍結(jié)。劉某同日制作（2014）駐民三初字06-2號(hào)民事裁定書，同年5月5日解除凍結(jié)。

2014年6月17日第四次合議。劉某先發(fā)表同意馮某解凍天鴻公司西平縣農(nóng)村信用社營(yíng)業(yè)部存款的意見。合議庭評(píng)議結(jié)果為裁定解除凍結(jié)。次日劉某制作（2014）駐民三初字06-3號(hào)民事裁定書并解除凍結(jié)。

七、調(diào)換證據(jù)

結(jié)案后，劉某發(fā)現(xiàn)卷宗內(nèi)的還款協(xié)議落款日期遲于約定的還款日期（2014年1月10日），遂詢問(wèn)馮某。后馮某提交了一份新還款協(xié)議（落款日期為2014年元月2日，且有張某1、馮某簽字），并抽回已入卷的舊還款協(xié)議。丁某接劉某通知帶天鴻公司印章和法人手章來(lái)法院，經(jīng)核對(duì)新舊還款協(xié)議內(nèi)容一致，便同意在新還款協(xié)上簽字蓋印。

經(jīng)鑒定，調(diào)換入卷的新還款協(xié)議上“張某1”不是張某1本人所簽；“馮某、張某1”簽字形成日期與卷宗備考表時(shí)間（2014.7.1）為同期形成，但與還款協(xié)議落款時(shí)間（2014.1.2）不符；天鴻公司印章形成時(shí)間與裁定書原件（2014.6.18）院印“河南省駐馬店市中級(jí)人民法院”為同期蓋印。

八、執(zhí)行過(guò)程

2014年6月3日，馮某就民事調(diào)解書確認(rèn)到期債權(quán)2000萬(wàn)元，向駐馬店中院申請(qǐng)執(zhí)行。劉某1作為該執(zhí)行案件承辦人兼審判長(zhǎng)，于同月6日制作（2014）駐法執(zhí)字第95號(hào)執(zhí)行裁定書，裁定凍結(jié)、劃撥天鴻公司銀行存款4000萬(wàn)元或查封、扣押、變價(jià)、扣留、提取相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。

九、解除合作

在馮某訴天鴻公司借貸糾紛案件審理期間，張某1與劉某1協(xié)商解除合作事宜。雙方于2014年4月28日在天鴻公司法人丁某的參與下達(dá)成解除合作協(xié)議，約定：劉某1支付張某14400萬(wàn)元（抵扣各項(xiàng)欠款后實(shí)際支付3710萬(wàn)元），轉(zhuǎn)入指定的掛靠單位賬戶，優(yōu)先用于償還馮嘉文、喬某等人的債務(wù)。張某1完全退出,康馨佳苑項(xiàng)目屬劉某1所有。張某1、劉某1、丁某在該協(xié)議書上簽字。

十、損害后果

馮某、張某1詐騙罪、虛假訴訟案涉案資金1121.04萬(wàn)元，經(jīng)鑒定為同期貸款利息損失。

在案件執(zhí)行階段發(fā)生信訪事件、河南省人大常委會(huì)發(fā)函督辦及引發(fā)《民主與法制時(shí)報(bào)》的關(guān)注。

經(jīng)本院審理查明，在案證據(jù)不能證明原審被告人劉某的行為造成了重大經(jīng)濟(jì)損失或惡劣社會(huì)影響。

本院審理查明的其他事實(shí)與原判相同，原判認(rèn)定的相關(guān)證據(jù)經(jīng)一審、二審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，查證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：濫用職權(quán)罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無(wú)權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。本案中，原審被告人劉某雖在當(dāng)事人自認(rèn)的情況下，未對(duì)現(xiàn)金借款真實(shí)性進(jìn)一步審查核實(shí)，并在合議過(guò)程中率先發(fā)表意見，但無(wú)證據(jù)證明因此致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失。公訴機(jī)關(guān)指控劉某犯濫用職權(quán)罪證據(jù)不足，不能成立。

關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的抗訴理由和二審出庭檢察員的意見。經(jīng)查，原審被告人劉某在調(diào)解原告馮某與被告天鴻公司借款合同糾紛一案過(guò)程中，天鴻公司法定代表人丁某在場(chǎng)，其在調(diào)解筆錄上簽字捺印，是對(duì)筆錄內(nèi)容的認(rèn)可，沒有違背其真實(shí)意思，劉某的行為不屬于制作虛假調(diào)解筆錄?？乖V理由所稱的直接經(jīng)濟(jì)損失976932.61元，是鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)本金1121.04萬(wàn)元，自2014年8月6日至2016年3月15日期間按照貸款（基準(zhǔn)）利率計(jì)算的利息，并非實(shí)際發(fā)生的損失。關(guān)于抗訴理由所稱的造成惡劣社會(huì)影響，本案中，雖出現(xiàn)了信訪、報(bào)紙報(bào)道等情形，但達(dá)不到造成惡劣社會(huì)影響的程度；且該情形是天鴻公司未按調(diào)解書內(nèi)容履行義務(wù)，原告馮某申請(qǐng)法院執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生，無(wú)法認(rèn)定系劉某調(diào)解行為直接造成；原判審理查明的事實(shí)中認(rèn)定損害后果不當(dāng)。關(guān)于損害后果認(rèn)定不當(dāng)?shù)目乖V理由成立，予以采納；其他抗訴理由和出庭檢察員意見不能成立，不予采納。

綜上，原判認(rèn)定損害后果不當(dāng)，但未影響判決結(jié)果，認(rèn)定其他事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，審判程序合法。

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

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