上訴人（原審被告）望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司。
法定代表人王林奎，職務(wù)總經(jīng)理。
委托代理人方謳，黑龍江蘭新律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）牛某某。
委托代理人劉興國。
被上訴人（原審第三人）何某某。
委托代理人張振東。

上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司與被上訴人牛某某、何某某債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服望某某人民法院（2015）望商初字第231號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月16日受理后，依法組成合議庭，于2016年4月7日公開開庭審理了本案。上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司法定代表人王林奎，委托代理人方謳，被上訴人牛某某及其委托代理人劉興國到庭參加訴訟，被上訴人何某某及其委托代理人張振東。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定，第三人何某某因工程用款向原告牛某某借款490萬元，并于2015年11月10日為原告出具借據(jù)。2012年10月，第三人何某某掛靠大慶薩爾圖區(qū)建筑安裝工程公司承建被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司項(xiàng)目一、二號(hào)樓工程。2013年11月7日，被告與第三人對(duì)工程價(jià)款事宜進(jìn)行結(jié)算并簽訂協(xié)議書，工程總造價(jià)1220萬元，約定將被告所有的柯某服裝產(chǎn)業(yè)園東側(cè)商服樓一、二層面積約3000平方米的房屋折抵工程款840萬元給付第三人，剩余104萬元完工后再補(bǔ)齊支付給第三人。協(xié)議簽訂前被告已給付第三人工程款276萬元，簽訂協(xié)議后，雖然被告與第三人約定用房屋折抵工程款，但并未實(shí)際履行，被告又陸續(xù)給付第三人工程款148萬元（2015年1月給付工程款50萬元，2015年3月代第三人轉(zhuǎn)付張宏江水暖款97萬元，第三人借款1萬元）。2014年11月14日，被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司在望某某房產(chǎn)管理處辦理了柯某服裝商貿(mào)城一號(hào)樓、二號(hào)樓房屋產(chǎn)權(quán)證照。第三人何某某于2015年9月2日向本院起訴，要求被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付工程款280萬元。2015年11月16日，原告牛某某向本院提出訴前保全申請(qǐng)，要求對(duì)被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司所有的位于望某某南六道街路南望奎柯某服裝產(chǎn)業(yè)園一號(hào)樓1-2層商服從東往西數(shù)1-6號(hào)商服（共6個(gè)門），面積1834.2平方米的房屋予以財(cái)產(chǎn)保全并已提供擔(dān)保，本院于2015年11月17日作出（2015）望民保字第109號(hào)民事裁定書，對(duì)上述房產(chǎn)予以查封?，F(xiàn)原告牛某某以第三人何某某怠于行使其到期債權(quán)為由訴至法院，要求被告望奎柯某服裝商貿(mào)有限公司給付借款490萬元。
一審法院認(rèn)為，第三人何某某向原告牛某某借款并出具借據(jù)，雙方形成民間借貸法律關(guān)系。現(xiàn)被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司拖欠第三人何某某工程款未付，第三人何某某怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)原告利益造成損害。關(guān)于原告要求被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付欠款的請(qǐng)求，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，本院應(yīng)予以支持。被告與第三人于2013年11月7日對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算并簽訂協(xié)議書，被告尚欠第三人工程款944萬元，其中用被告所有的東側(cè)商服樓一、二層抵頂工程款840萬元，剩余工程款104萬元完工后支付。協(xié)議簽訂后被告給付第三人工程款148萬元，2015年9月2日第三人向本院起訴，要求被告給付部分工程款280萬元。將上款扣除后，剩余工程款412萬元，應(yīng)由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付原告牛某某償還第三人何某某借款。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第七十三條、第一百九十六條的規(guī)定，判決：一、被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司于本判決發(fā)生法律效力后七日內(nèi)給付原告牛某某借款412萬元；二、駁回原告牛某某其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)23，000.00元，由原告負(fù)擔(dān)3,120.00元，由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)19,880.00元。保全費(fèi)5,000.00元，由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明，本院二審確認(rèn)前述一審法院查明的事實(shí)。

本院認(rèn)為，2013年11月7日上訴人望某某柯某服裝有限公司與被上訴人何某某簽訂工程款結(jié)算協(xié)議書，2015年1月13日雙方又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，從雙方簽訂的協(xié)議書及補(bǔ)充協(xié)議看，上訴人尚欠被上訴人何某某工程款944萬元。關(guān)于上訴人上訴稱是馬江與何某某共同承包該工程，一審時(shí)馬江出庭證實(shí)，是其將該工程介紹給何某某的，何某某有能力與慶隆公司辦理掛靠手續(xù)，上訴人與馬江、何某某簽訂的補(bǔ)充協(xié)議上亦標(biāo)明實(shí)際建筑商為何某某，因此，可以認(rèn)定實(shí)際施工人為何某某，是上訴人欠何某某的工程款。關(guān)于上訴人稱除一審認(rèn)定給付何某某148萬元外，還替何某某及馬江交付一號(hào)樓門窗及玻璃款138，000.00元，電費(fèi)43,600.00元，回填土23,000.00元，消防樓梯60,000.00元及二號(hào)樓門窗及玻璃95,000.00元，對(duì)于以上款項(xiàng)上訴人未提交任何證據(jù)予以證實(shí)，被上訴人何某某又不認(rèn)可以上款項(xiàng)，因此，本院對(duì)以上款項(xiàng)不予認(rèn)可。關(guān)于被上訴人稱替何某某轉(zhuǎn)讓支付了120萬元，雙方雖是達(dá)成協(xié)議，但并未實(shí)際支付，并且在何某某起訴上訴人欠其工程款一案中上訴人已就此理由進(jìn)行抗辯，在本案中并未提供相應(yīng)的證據(jù)，因此，對(duì)上訴人的此點(diǎn)上訴理由不予支持。關(guān)于上訴人稱工程未完工，未結(jié)算，無法對(duì)抗其已辦理的產(chǎn)權(quán)證照及雙方簽訂的結(jié)算協(xié)議書補(bǔ)充協(xié)議。關(guān)于上訴人稱被上訴人牛某某主張債權(quán)代位權(quán)在后，何某某起訴上訴人拖欠其工程款在先，何某某不存在怠于行使到期債權(quán)的問題，從上訴人與何某某簽訂的結(jié)算協(xié)議看上訴人尚欠何某某工程款944萬元，而何某某僅起訴主張280萬元，可以認(rèn)定何某某怠于行使到期債權(quán)。綜上，上訴人的上訴理由不成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審訴訟費(fèi)用39,760.00元，由上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　苑淑華 代理審判員　　張曉弘 代理審判員　　鄒士平

書記員：趙哲媛