上訴人（原審被告）有鳳某，女，漢族。
委托代理人施陽，襄陽市樊城區(qū)中原法律服務(wù)所法律工作者。代理權(quán)限：特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）汪某，男，漢族。
委托代理人付超，湖北長久律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般授權(quán)代理。

上訴人有鳳某因與被上訴人汪某民間借貸糾紛一案，不服襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年9月5日作出的（2014）鄂襄城民二初字第00427號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年11月14日公開開庭審理了本案。上訴人有鳳某的委托代理人施陽，被上訴人汪某及其委托代理人付超到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
汪某原審中訴稱：2012年4月28日，被告因開辦工廠資金不足，向原告借款120000元并簽訂借款合同，被告用其襄城北街3幢2層1室的房屋作抵押。雙方約定于2012年6月29日還款，若不能按時還款，原告有權(quán)通過法院裁決或委托拍賣該房產(chǎn)，用于償還本金和違約金及法律規(guī)定的其它費用，以及按6000元每月支付給原告違約金。借款到期后，經(jīng)原告多次催要無果，訴至法院，請求依法判令：1.被告立即向原告返還借款120000元及違約金30000元，共計150000元；2.被告承擔(dān)本案的訴訟費及其他費用。
有鳳某原審中辯稱：借款并未實際發(fā)生，被告未收到借款。違約金每月6000元超出銀行貸款利率的四倍，請求駁回原告的訴訟請求。
原審判決認定：被告有鳳某經(jīng)他人介紹向原告借款，并以其位于襄城區(qū)北街3幢2層1室的房屋進行抵押。2012年4月28日，原、被告雙方至襄陽市行政服務(wù)中心簽訂《借款合同》，合同約定“……一、甲方向乙方借到人民幣壹拾貳萬元整，以位于襄城區(qū)北街3幢2層1室，房產(chǎn)證號為：70084133的房產(chǎn)作為抵押。二、還款日期為2012年6月29日，……。三、甲方不能按時還款，按6000元／月，每月支付給乙方違約金直至借款還清。……”，原、被告分別在借款合同上簽名并捺印。同時，雙方還簽訂了《抵押合同》，約定“經(jīng)過雙方友好協(xié)商，甲方同意將甲方位于襄城區(qū)北街3幢2層1室抵押給出款人汪某，……，抵押期為二個月（2012年4月28日至2012年6月28日）。如到期或提前還款它項權(quán)利抵押權(quán)由甲、乙雙方到行政服務(wù)中心辦理解除手續(xù)。如逾期未還款，它項權(quán)利抵押權(quán)繼續(xù)有效，或由乙方申請人民法院拍賣處理。……”，原、被告分別在抵押合同上簽名并捺印。2012年5月7日，原告取得房屋他項權(quán)證。上述事實，有原、被告陳述、開庭筆錄，原告提交的借款合同、抵押合同、房屋他項權(quán)證在卷佐證。本案爭議的焦點為借款是否已實際交付。原告訴稱借款已實際足額交付，120000元以現(xiàn)金方式交付，交付時間為2012年4月28日，交付地點在襄陽市行政服務(wù)中心，交付給被告有鳳某本人，當(dāng)時還有被告有鳳某的妹夫丁繼勇及該借款的介紹人王黎虹在場。被告抗辯雖然雙方簽訂了借款合同、抵押合同并辦理了房屋他項權(quán)證，但原告并未向被告交付借款，本案借款未實際發(fā)生。原告為進一步證明自己的主張，向法院申請證人王黎虹出庭作證。證人王黎虹在庭審中陳述其系原告同學(xué)，與被告有鳳某不太熟悉，但與被告妹夫丁繼勇系朋友關(guān)系，該借款是丁繼勇找到證人借錢，又通過證人向原告借款，被告同意用其本人房屋進行抵押。之后，原、被告、證人、丁繼勇四人一同前去襄陽市行政服務(wù)中心簽訂借款合同并辦理抵押登記手續(xù)，辦完手續(xù)當(dāng)日，原告在行政服務(wù)中心將借款交付被告，但具體交付多少不清楚。被告對證人所要證明的目的不予認可。
原審法院認為：公民的合法權(quán)益受法律保護。原告認為被告拖欠借款不還損害了自己的權(quán)益，而提起訴訟要求被告償還借款，根據(jù)民事訴訟“誰主張、誰舉證”的基本證據(jù)原則，原告應(yīng)對借款關(guān)系的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)庭審舉證，原告提交了借款合同、抵押合同、他項權(quán)證及證人證言予以證實，形成了完整的證據(jù)鏈，上述證據(jù)能夠相互印證，故對原告主張借款事實予以認定。被告拖欠借款不能及時償還，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任，雙方未約定利息，視為不支付利息。被告逾期未還款，依法應(yīng)承擔(dān)逾期利息，但借款協(xié)議中約定的每月違約金6000元，超出國家有關(guān)限制借款利率的標準，對超出部分，不予支持。經(jīng)釋明，無論被告何時還款，原告僅請求違約金30000元，未超出中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍，予以支持。被告辯稱雙方只簽訂借款合同、抵押合同，被告未實際取得借款，雖然按照合同法的相關(guān)規(guī)定，自然人之間的借款屬于實踐性合同，而非諾成性合同，借款關(guān)系的認定應(yīng)根據(jù)實際交付情況進行確認，但首先被告對自己的主張不能提供證據(jù)予以證實，按照民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的原則，原告的證據(jù)處于明顯優(yōu)勢地位，依法應(yīng)采信原告的訴訟主張；其次，如借款確實沒有交付，按生活常識，被告應(yīng)催告原告繼續(xù)交付借款或者要求解除抵押合同等，但被告同樣沒有證據(jù)證實其在長達兩年多的時間里提出過以上要求，被告的此項辯解理由明顯悖于常理，故被告的抗辯于事實無據(jù)、于情理不通，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條之規(guī)定，判決如下：被告有鳳某自本判決生效之日起五日內(nèi)向原告汪某返還借款本金120000元，并支付違約金30000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費3300，減半收取1650元，由被告有鳳某負擔(dān)。
經(jīng)二審查明的事實與原審判決認定的事實一致。

本院認為，本案的爭議焦點在于雙方借款是否實際交付。綜合本案證據(jù)及雙方當(dāng)事人的陳述來看，上訴人有鳳某經(jīng)中間人王黎虹介紹向被上訴人汪某借款，雙方簽訂了借款合同、抵押合同，被上訴人汪某取得了上訴人有鳳某房屋的他項權(quán)證，雖然被上訴人有鳳某主張本案借款沒有實際交付，但證人王黎虹出庭證實本案借款真實發(fā)生，上訴人有鳳某既沒有提供充分證據(jù)否定王黎虹的證言，也沒有提供其他證據(jù)證實其主張，并且，在其所有的房屋為本案借款辦理他項權(quán)證后長達兩年多的時間里，其既沒有催告被上訴人汪某繼續(xù)交付借款，也沒有主動要求解除本案抵押合同，明顯不符合常理。根據(jù)民事訴訟證據(jù)高度蓋然性原則，雖然本案中被上訴人汪某沒有借條或收條，但相對于上訴人有鳳某的證據(jù)而言，明顯處于優(yōu)勢地位，本院依法采信被上訴汪某關(guān)于本案借款已實際交付的主張，上訴人有鳳某關(guān)于被上訴人汪某沒有向其實際交付本案借款的主張，依據(jù)不足，本院不予支持。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1000元，由上訴人有鳳某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王劍波 審　判　員　　李　銳 代理審判員　　尹波濤

書記員：楊文靜