目 錄
一、民事審判第一庭（30則）
二、第一巡回法庭（10則）
三、第二巡回法庭（4則）
四、第三巡回法庭（6則）
五、第四巡回法庭（7則）
六、第五巡回法庭（4則）
七、第六巡回法庭（12則）
一、最高人民法院民事審判第一庭（30）
01、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：《建工解釋一》第四十三條規(guī)定的實際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人？法官會議意見：《建工解釋一》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據(jù)各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
02、借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：借用資質(zhì)的實際施工人是否有權請求發(fā)包人對其施工工程折價補償？法官會議意見：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”因此，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。
03、承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，不應受理。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任？法官會議意見：轉包和違法分包涉及三方當事人兩個法律關系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。承包人有權依據(jù)與發(fā)包人之間的建設工程施工合同關系請求發(fā)包人支付工程款。實際施工人有權依據(jù)轉包或者違法分包的事實請求承包人承擔民事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”本款解釋是為保護農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務分別向承包人和實際施工人清償?shù)那樾?，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協(xié)調(diào)。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，不應受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，應當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。
04、實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？法官會議意見：建設工程價款優(yōu)先受償權是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?rdquo;依據(jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
05、合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，是否應予支持？法官會議意見：轉包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
06、承包人對違章建筑不享有建設工程價款優(yōu)先受償權（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：承包人對違章建筑是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？法官會議意見：建設工程價款優(yōu)先受償權制度系以建設工程的交換價值優(yōu)先清償承包人享有的建設工程價款債權。承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權的前提是其建設完成的建設工程依法可以流轉。對此，《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”根據(jù)該條規(guī)定，承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權的條件是建設工程宜折價、拍賣。違章建筑不宜折價、拍賣，故承包人對違章建筑不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
07、建設工程價款優(yōu)先受償權不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽而消滅。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）法律問題：建設工程施工合同糾紛案件中，建成的房屋已辦理網(wǎng)簽，承包人是否仍有權就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償？法官會議意見：建設工程價款優(yōu)先受償權不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設工程價款優(yōu)先受償權的成立要件，承包人仍有權就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五至第四十二條進一步明確了行使建設工程價款優(yōu)先受償權的條件。由此可見，建設工程價款優(yōu)先權是承包人的法定權利，在符合法律及司法解釋規(guī)定的條件時，建設工程價款優(yōu)先受償權就已經(jīng)成立。商品房預售合同網(wǎng)簽是為規(guī)范商品房預售而采用的行政管理手段，并非法律規(guī)定的不動產(chǎn)物權設立、變更、轉讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權變動的效力，亦不導致承包人原本享有的建設工程價優(yōu)先受償權因此不成立或者消滅。如承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權時與房屋買受人之間發(fā)生權利沖突的，屬于權利順位問題，可另行解決。
08、建設工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應當依法參照合同關于工程價款的約定計算折價補償款。（最高人民法院民一庭2022年第22次專業(yè)法官會議紀要）審判實踐中，對于建設工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應以何種標準計算折價補償款的問題，認識不一致。法官會議意見：建設工程施工合同是承包人進行工程建設、交付工作成果即建設工程并由發(fā)包人支付價款的合同。建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)合同約定及國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款并接收建設工程。如果發(fā)包人不按照合同約定及相應的規(guī)范或者標準組織驗收，但接收建設工程的，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條等規(guī)定，視為建設工程質(zhì)量合格?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”根據(jù)上述規(guī)定，建設工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應當依法參照合同關于工程價款的約定，計算承包人應得折價補償款。實務中，之所以出現(xiàn)建設工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的情形下以何種標準計算折價補償款的爭議，在于未能準確理解《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定。建設工程施工具有一定的周期性和復雜性，雙方當事人在合同中的約定一定程度上代表了雙方當事人對于合同簽訂和履行的合理預期以及對于相關合同風險的預先安排，在建設工程施工合同無效，沒有更加科學、合理、簡便有效的折價補償標準的情況下，參照建設工程施工合同關于工程價款的約定折價補償承包人具有相當?shù)暮侠硇浴＿@種方式可以在保證建設工程質(zhì)量的前提下，確保雙方當事人均不能從無效合同中獲得超出合同有效時的利益，符合當事人的合理預期和我國建筑市場的實際，能夠保證案件裁判的社會效果。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款雖然使用了“可以參照”的表述，但如果工程建設未發(fā)生大規(guī)模設計改變，或者合同中有關工程價款約定不存在嚴重違背當事人真實意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將“可以參照”理解為可以參照、也可以不參照。
09、《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）法官會議意見：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。主要理由為：本條解釋涉及到三方當事人兩個法律關系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據(jù)各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
10、建設工程施工合同無效不影響結算協(xié)議的效力（最高人民法院民一庭2022年第3次法官會議紀要）法官會議意見：當事人有權通過協(xié)議方式確定合同無效后的權利義務。建設工程施工合同無效并不必然導致建設工程施工合同關系終止后當事人就工程價款（折價補償款）支付方式、支付時間、未按約定支付的違約責任所簽訂的合同無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”依據(jù)該款規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人與承包人就工程價款（折價補償款）的數(shù)額、支付方式和時間作出約定，是當事人的權利，是自愿原則的體現(xiàn)，并不違反法律的強制性規(guī)定。故建設工程施工合同無效不影響結算協(xié)議的效力。
11、承發(fā)包雙方簽訂的建設工程施工合同因違反招標投標法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達成的結算工程價款補充協(xié)議是否必然無效？答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標投標程序簽訂《建設工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協(xié)議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應于3個月內(nèi)支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協(xié)議也應無效。有一種觀點認為，依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設工程施工合同》因違反招標投標法律的強制性規(guī)定而無效，當事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協(xié)議當然無效。我們認為，應該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當事人之間權利義務關系性質(zhì)及與施工合同之間的法律關系，并不應以是否冠以“補充協(xié)議”稱謂而簡單認定二者主從關系。如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系清理，則具有獨立性，根據(jù)為《中華人民共和國民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當擴大合同無效后果邊界亦易導致當事人利益失衡。因此，《補充協(xié)議》不因《建設工程施工合同》無效而必然無效。觀點來源：民事審判實務問答
12、建設施工合同的發(fā)包方能否以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？答：我國《中華人民共和國民法典》第五百二十六條對先履行抗辯權的規(guī)定為:"當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的后履行一方有權拒絕其題行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。”先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規(guī)定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或者履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以成為違約教濟權。審判實務中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯事由。建設施工合同作為一種雙務合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務與開具發(fā)票義務是兩種不同性質(zhì)的義務，前者是合同的主要義務，后者并非合同的主要義務，二者不具有對等關系。只有對等關系的義務才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關系的義務，就不能適用先履行抗辯權?！?span>中華人民共和國民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)題行主要義務，對方接受的，該合同成立。第五百六十三條第一款第三項還規(guī)定，“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，當事人可以解除合同?！?span>中華人民共和國民法典》這些規(guī)定中都提及了“主要義務”“主要債務”的概念，所謂主要義務，一教是指根據(jù)合同性質(zhì)面決定的直接影響合同的成立及當事人訂約目的的義務。例如，在買賣合同中，主要義務是一方交付標的物，另方支付價款。合同中主要義務的特點在于，主要義務與合同的成或當事人的締約目的緊密相連，對主要義務的不履行將會導致債權人訂立合同目的的無法實現(xiàn)，債務人的違約行為會構成根本違約，債權人有權解除合同；在雙務合同中如果一方不履行其依據(jù)合同所負有的主要義務，另一方有權行使抗辯權?！?span>中華人民共和國民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定:“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”由此可知，建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程款項。而開具發(fā)票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務，一方當事人違反該義務并不構成根本違約，另一方當事人不能僅僅因為未及時出具相應發(fā)票而主張解除合同，也不能僅因此行使先履行抗辯權。綜上所述，在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務。觀點來源：民事審判實務問答
13、建設工程施工過程中，發(fā)包人進行了工程的重大變更，導致工程量發(fā)生了重大變化，當事人對該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時建設行政主管部門發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價方法結算工程款？答：實踐中，因設計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結算工程價款達不成一致，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第十九條第二款的規(guī)定，“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應當”。依據(jù)《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。由此可知，建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標準可以適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，并不會因此而導致當事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應參照合同約定結算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。觀點來源：民事審判實務問答
14、工程造價鑒定取費標準變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結果進行下浮？天娛公司（甲方）與飛翔公司（乙方）簽訂《建設工程合同》約定由飛翔公司墊資承建天娛公司所開發(fā)的房地產(chǎn)項目；同時約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）對商鋪、住宅分別下浮2.29%和1.44%。后因工程款給付問題，飛翔公司將天娛公司訴至法院。經(jīng)查，鑒定機構對案涉工程進行鑒定時并未采用合同約定的二類工程取費標準，而是采用當?shù)刈钚聦嵤┑慕ㄖこ叹C合定額標準。庭審中，雙方對工程造價鑒定結果是否下浮問題發(fā)生爭議。飛翔公司認為鑒定機構鑒定時的取費標準已與原合同的約定不符，故不應對鑒定結果再按約定下浮，該觀點能否得到支持？答：關于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）下浮2.29%（商鋪）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取費標準越高，工程款結算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設工程施工合同法律關系中，施工方往往傾向約定較高的取費標準。對此，建設方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應付工程款的數(shù)額?？梢?，在同一份建設工程施工合同中，下浮率多少與取費標準高低直接相關。一般來說，取費標準越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標準直接相關，如果改變二類工程取費的標準，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎。進而，原合同中關于下浮率的約定已不再適用。另外，建設工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎上少收建設方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款，當事人對于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款的約定屬于建設工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而工程造價下浮率關系到工程價款的結算，也屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標準取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎。此時，如果還要對工程造價進行下浮，則應由當事人另行約定下浮率標準且該標準須取得各方一致同意。觀點來源：民事審判實務問答
15、經(jīng)建設單位聘用的監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據(jù)？答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設的一部分管理權限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權開展工作。《中華人民共和國民法典》第七百九十六條規(guī)定:“建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關系，是特殊的委托合同。其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務，維護發(fā)包人的合法權益，而且還有責任維護承包人的合法權益。關于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位《建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（已失效）第二部分“標準條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均應當首先向監(jiān)理機構提出，由監(jiān)理機構研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構應當根據(jù)自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進行調(diào)解。應當講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法）第三十四條第二款、第三款規(guī)定:“工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。”監(jiān)理工程師簽認工程量月報表的行為，可否推定為建設單位認可？就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，按照《中華人民共和國建筑法》第三十二條，《建設工程質(zhì)量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責。其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結果，各方當事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，肯定此簽認行為構成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。觀點來源：民事審判實務問答
16、同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據(jù)時，是否需要考慮“白合同”的效力？答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”此條通常被稱為有關“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據(jù)，這是因為《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結算根據(jù)。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”上述規(guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據(jù)。在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據(jù)？根據(jù)最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。觀點來源：民事審判實務問答
17、當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？答：實務中，當事人通過補充合同以變更建設工程施工合同中糾紛解決方式的現(xiàn)象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。在建設工程領域，當事人往往就同一建設工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設主管部門監(jiān)管、不繳或者少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”因此，中標合同不應再進行實質(zhì)性內(nèi)容的變更。而何為“實質(zhì)性變更”？最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”由此可知，建設工程的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量和工程價款等內(nèi)容屬于建設工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而糾紛解決方式的變更并非內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此外，《中華人民共和國民法典》第五百四十三條規(guī)定:“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”因此可知，當事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當事人意思自治的范疇，該變更約定有效。觀點來源：民事審判實務問答
18、發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質(zhì)量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？答：該約定已經(jīng)構成了對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應無效。依據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”承包人負有按期保質(zhì)完成施工任務之義務，享有按合同約定受領工程價款之權利；發(fā)包人享有按合同約定接收符合約定質(zhì)量標準的建設工程產(chǎn)品之權利，負有按合同約定支付工程價款之義務。由此可見，于建設工程合同而言，其合同實質(zhì)性內(nèi)容一般包括工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等。“魯班獎”是全國范圍內(nèi)的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎，從法律性質(zhì)上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業(yè)領域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經(jīng)約定為工程合格標準的情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務已經(jīng)高于招標投標合同約定的義務，實際上已經(jīng)改變了招標投標文件所約定的工程質(zhì)量標準。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議”的規(guī)定，上述約定應認定無效。觀點來源：民事審判實務問答
19、發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息？答：建設工程施工合同作為雙務有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務。發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。”該規(guī)定是針對建設工程施工合同當事人之間關于利息問題爭議的處理，應為當事人對欠付工程價款并沒有約定違約責任承擔方式時適用。如果當事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工程價款所應承擔的違約責任方式，則應優(yōu)先適用該當事人之間的約定。因此，如果當事人在建設工程施工合同中明確約定了發(fā)包人在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任，則承包人在請求發(fā)包人承擔約定之違約責任的同時還請求支付相應約定利息的，應當叢其約定。《中華人民共和國民法典》第五百七十七條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”賠償損失為承擔違約責任的方式之一。如果當事人僅就欠付工程價款約定支付違約金，而未額外約定支付欠付工程價款利息的，則此時發(fā)包人支付違約金即為承擔了賠償損失的違約責任，承包人無權請求發(fā)包人額外支付欠付工程價款利息。觀點來源：民事審判實務問答
20、工程結算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾紛案件？答：《中華人民共和國民法典》第五百零七條規(guī)定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力。”《仲裁法》第十九條第一款規(guī)定:“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”上述法律規(guī)定均充分表明，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。工程結算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人的工程價款數(shù)額達成一致，即工程欠款數(shù)額已成為一個定數(shù)。《中華人民共和國民法典》第五百一十條規(guī)定:“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確按照合同相關條款或者交易習慣確定。”《還款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結算的結果，其性質(zhì)為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協(xié)議書》是為從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數(shù)額、還款時間、還款方式等內(nèi)容作出約定，《還款協(xié)議書》為主合同的補充協(xié)議，是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。觀點來源：民事審判實務問答
21、對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？答：《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”該規(guī)定對實現(xiàn)《中華人民共和國招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。觀點來源：民事審判實務問答
22、實踐中，對于享有優(yōu)先權保護的建筑工程價款不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失一項沒有爭議，但對于是否包括承包人的應得利潤存有爭議，請問，享有優(yōu)先權保護的建筑工程價款范圍應如何界定，是否包括承包人的應得利潤？答：關于享有優(yōu)先權保護的建筑工程價款范圍的界定，應結合《中華人民共和國民法典》第八百零七條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條加以確定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條第一款規(guī)定：“承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。”本條規(guī)定了承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的保護范圍，但沒有列舉優(yōu)先受償?shù)姆秶慕M成，而是對工程價款范圍采用援引式的規(guī)定，即依照國務院有關行政主管部門對建設工程價款范圍的規(guī)定。依據(jù)《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，建設工程價款由直接成本、間接成本、利潤（酬金）和稅金構成根據(jù)該條規(guī)定，一般來說，工程價款可分為四個部分：一是直接成本，又稱直接費，包括定額直接費、其他直接費、現(xiàn)場管理費和材料價差。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構使用費三部分。二是間接成本，或稱企業(yè)管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。三是利潤（酬金），由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建設稅、教育費附加稅三種。這四部分構成工程價款的整體，缺一不可。在實踐中，建設工程價款的表現(xiàn)形式有工程估算價、設計概算價、施工圖預算價、施工預算（概算）價和竣工結算價五種?！?span>中華人民共和國民法典》第八百零七條中所稱工程價款，如指已竣工工程，應指竣工結算價；如指未竣工工程則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款?！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條的立法精神是保護建筑施工企業(yè)被拖欠的工程款，主要是工人的工資、承包人的管理費和正常的利潤。因此，承包人利潤是工程價款的重要組成部分，顯然應享有優(yōu)先受償權。綜上所述，享有優(yōu)先保護的建筑工程價款的范圍可以界定為如指已竣工工程，應指竣工結算價，如指未竣工工程，則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。觀點來源：民事審判實務問答
23、未經(jīng)訴訟可以直接在執(zhí)行程序中主張建設工程優(yōu)先權嗎？答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?rdquo;該司法解釋第三十六條進一步規(guī)定：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。”因此，法院在執(zhí)行程序中收到承包人要求行使未經(jīng)生效法律文書確認的建設工程優(yōu)先權申請的，可分兩種情況予以處理：一是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額無異議，且經(jīng)法院審查承包人提供的建設工程合同及相關材料合法有效，亦未發(fā)現(xiàn)承包人和被執(zhí)行人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，應準許其優(yōu)先受償；二是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額有異議，法院應當告知承包人另行訴訟，但法院對工程變價款的分配程序須待訴訟有結果后方可繼續(xù)進行。建設工程優(yōu)先權覆蓋的工程款具體金額應由審判機構或仲裁機構確定。這是因為，根據(jù)審執(zhí)分立的原則，除非法律或司法解釋特別授權，執(zhí)行機構一般不得對實體問題進行裁判。從法律性質(zhì)來看，承包人是否享有建設工程優(yōu)先權以及優(yōu)先權部分的具體金額屬于實體問題，本質(zhì)上應由審判機構通過訴訟程序或者由仲裁機構通過仲裁程序予以確認。值得一提的是，在司法實踐中，更常見的情況并非當事人之間就建設工程價款未經(jīng)訴訟即申請執(zhí)行，而是當事人經(jīng)過了糾紛解決程序并獲得了有關工程款的執(zhí)行名義（法院的判決、仲裁機構的裁決等），但這些執(zhí)行名義或者根本不確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權，或者不對工程款中優(yōu)先受償權部分的具體金額加以明確。面對此種執(zhí)行名義，執(zhí)行機構往往陷入窘境。一方面，由執(zhí)行機構在執(zhí)行程序中確認承包人享有建設工程優(yōu)先權及其具體金額，有“以執(zhí)待審”“自審自執(zhí)”之嫌，不符合審執(zhí)分立的基本原則，也不能給當事人的權利提供充分的救濟。另一方面，如果由執(zhí)行機構確認優(yōu)先權部分的具體金額，必然需要另行委托審計機構或者鑒定機構對工程造價及其中的優(yōu)先權部分進行審計或鑒定，這將導致如下問題：一是增加當事人訴累；二是影響執(zhí)行效率；三是容易出現(xiàn)審計結果相互矛盾的情形。事實上，審判機構在關于工程款糾紛的裁判文書中，應當根據(jù)當事人的訴請，確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權；如果享有，則應確認其具體金額。因此，當前在執(zhí)行對建設工程優(yōu)先權未予明確的執(zhí)行名義時，執(zhí)行機構可首先告知承包人申請再審或另行訴訟，經(jīng)審判機構對有建設工程優(yōu)先權的債權數(shù)額進行確認后，依確定的金額執(zhí)行。觀點來源：民事審判實務問答
24、建設工程優(yōu)先受償權的行使是否以工程竣工為條件？答：建設工程優(yōu)先受償權的行使不以建設工程是否竣工為限。《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。據(jù)此規(guī)定可知，建設工程價款的優(yōu)先受償權是以發(fā)包人欠付工程款為前提的，所以即使工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償權。與之相符，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十九條也規(guī)定：“未竣工的建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?rdquo;這樣理解，有利于保護工人的利益，也符合立法本意。觀點來源：民事審判實務問答
25、建設用地使用權是否為建設工程優(yōu)先受償權的客體？答：建設用地使用權不是建設工程優(yōu)先受償權的客體。由于在我國實行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權對某個建設工程進行拍賣，則建設工程及占用范圍內(nèi)的建設用地使用權是一體拍賣的，那么拍賣的全部款項是不是都可以作為承包人工程價款的補償，保證其受償?shù)姆秶?。這是在司法實踐中比較常見的問題。要對這一問題作出準確的回答，我們必須結合《中華人民共和國民法典》第八百零七條的立法目的以及建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)來進行考察。《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”由此可知建設工程優(yōu)先受償權是法定優(yōu)先權，原因在于，承包方在整個建設的過程當中，承包人的建筑材料和勞動力已經(jīng)被物化在建設工程當中，它的所有投入已經(jīng)轉化為建設工程，與建設工程不可分離。因此根據(jù)添附制度的原理，承包人對建設工程的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬＝ㄔO用地是建設工程的一個載體，但是承包人對在建工程本身沒有任何的投入，或者說承包人的建筑材料與勞動力并沒有被物化在建設用地上。從這個角度來講，建設用地使用權不應該作為建設工程優(yōu)先受償權的客體。觀點來源：民事審判實務問答
26、施工人在建設工程施工合同無效的情況下是否還享有工程價款優(yōu)先受償權？工程無法如期竣工的情況下，工程價款優(yōu)先受償權的法定期間如何認定？問題：建設工程施工合同被認定無效，承包人還能不能依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條之規(guī)定，主張工程款的優(yōu)先權？在工程因多次停工而無法如期竣工的情況下，發(fā)包人有關承包人行使優(yōu)先權超過6個月的法定期限的抗辯理由能否得到支持？答：建設工程施工合同被認定無效，并非排除適用《中華人民共和國民法典》第八百零七條的條件。理由是：工程款優(yōu)先權是《中華人民共和國民法典》第八百零七條賦予建設工程承包人的一項法定優(yōu)先權，其立法目的是保障承包人能夠及時取得工程款。在無效建設工程施工合同中，上述有關費用也已實際發(fā)生，應當由發(fā)包人予以支付。因此，只要建設工程質(zhì)量合格而且工程款數(shù)額能夠確定且不違反法律規(guī)定，施工人的優(yōu)先權即受法律保護。發(fā)包人以建設工程施工合同無效為由，主張施工人對工程款不享有優(yōu)先權的觀點不能成立。關于工程價款優(yōu)先受償權的法定期間，依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條的規(guī)定：“承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。觀點來源：民事審判實務問答
27、建設工程優(yōu)先受償權的行使范圍是否包括裝飾裝修工程？答：建設工程優(yōu)先受償權的行使范圍包括裝飾裝修工程。首先，國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條第二款均規(guī)定，本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。即裝飾裝修工程屬于建設工程的范疇。其次，最高人民法院給福建省高級人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》也指出，“裝修裝飾工程屬于建設工程可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。此外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條也明確規(guī)定：“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。觀點來源：民事審判實務問答
28、建設工程債權轉讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權？答：對建設工程債權轉讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權這問題，存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，建設工程債權轉讓后受讓人也應享有優(yōu)先受償權。建設工程承包人轉讓其在施工中形成的債權，受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權，因而其應當享有該工程款的優(yōu)先受償權。法定優(yōu)先權屬于擔保物權，具有一定的追及效力，其功能是擔保工程款優(yōu)先支付，該權利依附所擔保的工程而存在，即使被擔保的工程發(fā)生轉讓，也不影響承包人優(yōu)先受償權的行使。第二種觀點認為，建設工程債權轉讓后，受讓人不應享有優(yōu)先受償權。結合《中華人民共和國民法典》第八百零七條原為（《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，已廢止）的立法背景和目的來看，其主要是為了切實解決發(fā)包人拖欠工程款，導致承包人無法及時進行各項費用和工資的結算，最終損及作為勞動者的建筑工人利益的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條更是明確了建筑工人利益保護在優(yōu)先受償權制度中的重要地位：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。”建設工程債權轉讓后依然肯定受讓人享有優(yōu)先受償權，無涉建筑工人等的利益，對該制度本欲實現(xiàn)的目的并無促進作用。因此，不應一概肯定受讓人享有優(yōu)先受償權。我們傾向認為，前述第一種觀點更合理?？隙ㄊ茏屓讼碛袃?yōu)先受償權，也有利于建設工程債權的流轉。雖然債權受讓人享有優(yōu)先受償權與承包人和建筑工人的利益看似無直接關系，但承包人在債權轉讓中獲得的對價亦可用于結算建筑工人的工資，建設工程債權的流轉能夠間接促進承包人和建筑工人加速獲償。觀點來源：民事審判實務問答
29、實際竣工日期能否作為建設工程承包人行使工程價款優(yōu)先受償權除斥期間的起算點？答案是否定的。在建設工程合同的實際履行過程中，工程通常要經(jīng)過竣工、驗收、結算之后才能付款。但實踐中，建設工程結算周期長，流程復雜，6個月期限雙方難以達成結算。若以建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日作為優(yōu)先權行使期限的起算時間，此時承包人尚不知道發(fā)包人是否會拖欠工程款，甚至可能出現(xiàn)優(yōu)先權行使期限已經(jīng)屆滿，而發(fā)包方的付款期限尚未屆至的情形。這顯然不利于對承包人權益的保護。因此，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第四十條的規(guī)定：“承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”該規(guī)定將優(yōu)先權行使期限的起算時間規(guī)定為“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算"”。實踐中，對于“應當給付建設工程價款之日”的認定需要根據(jù)具體實際案件作客觀判斷，現(xiàn)僅提出以下觀點以供參考：首先，合同對工程款的支付時間有約定的，應當遵從當事人約定。其次，在合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，可參照合同約定確定應付工程款的時間。理由是，《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。承包人可參照合同約定請求支付工程價款，亦可參照合同約定的支付工程價款的方式和日期請求發(fā)包人支付工程價款。再次，合同解除或者終止履行，應區(qū)分具體情況認定應付工程款日。合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，可依照《中華人民共和國民法典》第八百零六條第三款的規(guī)定，即優(yōu)先受償權行使的起算時間也應當遵從合同約定。實踐中，大多數(shù)合同解除或者終止履行時，工程尚未完工，合同約定的工程價款結算條件尚未成就。若發(fā)包人與承包人就合同解除后的工程價款的支付另行達成合意，則應當尊重當事人的意思自治，以該協(xié)議約定確定工程款的支付時間作為優(yōu)先受償權的起算時間。若雙方對工程款的數(shù)額有爭議，可能需要進行鑒定，如當事人向司法機關或仲裁機構正式主張權利，人民法院及仲裁機構確認發(fā)包人欠付承包人工程款，應付款之日應為當事人提起訴訟之日起。最后，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，可借鑒《解釋（一）》第二十七條關于發(fā)包人向承包人支付工程價款利息起算時間的規(guī)定。具體來說：第一，建設工程實際交付的，以建設工程交付之日為應付款時間。第二，建設工程沒有交付，但承包人已經(jīng)在建設工程工驗收合格后按照合同約定的時間提交了竣工結算文件，應當認定提交竣工結算文件之日為應付款時間。第三，建設工程價款未結算，建設工程也未交付，大多數(shù)為工程未完工或者完工后未經(jīng)驗收的情形。此時，合同約定的工程價款結算條件尚未成就，應當規(guī)定一個擬制的應付款時間，以一審原告起訴時間作為應付款時間是適當?shù)?。觀點來源：民事審判實務問答
30、建設工程優(yōu)先受償權的行使是否受合同效力的影響？答：建設工程的優(yōu)先受償權的行使是否受合同效力的影響，這問題理論界存在很大爭議。一種觀點認為，建設工程優(yōu)先受償權的行使受到合同效力的影響。這是因為，若建筑施工合同無效，發(fā)包方應當支付工程款的約定也應無效。雖然承包人付出了相應的勞動，應當獲得相應的報酬，否則有違民法的公平觀念；但施工合同無效后，承包人獲得報酬的權利性質(zhì)發(fā)生了改變，不再是依據(jù)合同享有的約定之債，而成為依法享有的獲得損失賠償?shù)臋嗬?，該項權利是法定的權利。一方面，從擔保物權的權利特性來看，建筑工程款?yōu)先受償權作為擔保物權的一種，具有對主債權——建設工程款的依附性，約定的建筑工程款債權隨著合同無效而自始不發(fā)生，優(yōu)先受償權也不應當繼續(xù)存在；另一方面，從建筑工程款優(yōu)先受償權制度的立法目的來看，其是希望通過設置擔保物權，保障承包人約定債權的實現(xiàn)，施工合同無效后，承包人約定債權亦不存在，對約定債權擔保的優(yōu)先受償權同樣不應當繼續(xù)存在。另一種觀點則認為，建設工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，承包人可以依照《中華人民共和國民法典》第七百九十三條“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”主張工程款，故其當然享有工程價款優(yōu)先受償權。我們傾向認為，建設工程施工合同無效，不應影響優(yōu)先受償權的行使。建筑工程款優(yōu)先受償權的立法目的是保護勞動者的利益。因為在發(fā)包人拖欠承包人的工程款中，有相當部分是承包人應當支付給工人的工資和其他勞務費用。在無效建筑工程合同中，上述有關費用也已實際支出，應當由發(fā)包人予以支付。即便合同無效，認定承包人就該筆費用享有優(yōu)先受償權，依然有利于促進勞動者利益的保護，符合建設工程優(yōu)先權制度的立法目的。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規(guī)定：“建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?rdquo;該條明確規(guī)定承包人的工程價款優(yōu)先受償權與建設工程質(zhì)量是否合格相關，不與合同效力直接相關。
二、最高人民法院第一巡回法庭（10）
建設工程合同糾紛案件歷來是民商事審判工作的難點。近年來隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，建設工程合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題不斷出現(xiàn)。在此類案件審理中，我們要把握好以下幾種關系。31、要處理好契約自由與契約正義的關系。建設工程施工合同效力的認定既要正確理解和切實貫徹契約自由原則，又要充分認識施工合同的特殊性。要正確適用建設工程司法解釋第一條和第四條關于合同無效情形的規(guī)定，依法認定合同效力。一般來講，建設發(fā)包人尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，一般認定不影響施工合同的效力。對于建設工程施工合同的非實質(zhì)性條款，應當允許當事人依據(jù)具體情況對于合同進行變更，不輕易認定合同無效。要妥善處理黑白合同問題，在裁判結果上，不能使當事人因合同無效獲得比合同有效更多的利益。恪守合同的相對性原則，實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查。實際施工人突破合同相對性原則行使訴權的，一般應提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現(xiàn)的情形。觀點來源：最高人民法院第一巡回法庭副庭長《當前民商事審判中部分法律適用問題的處理思路》
32、要處理好建筑行業(yè)發(fā)展與各方利益保護之間的關系。準確把握《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款的范圍，即承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。對于建設工程價款優(yōu)先受償權的期限的起算點應當妥善把握，不讓施工人輕易喪失優(yōu)先受償權。建設工程價款優(yōu)先受償權的期限的起算點為建設工程竣工之日或合同約定的竣工之日起算六個月。如若合同約定發(fā)包人支付工程款日期在工程竣工之日六個月之后，或者因建設工程施工合同解除承包人主張工程款時工程尚未竣工的，優(yōu)先受償權從發(fā)包人應當給付工程款之日起算。另外，在承包人工期延誤違約金過高或過低的判斷問題上，應考慮建筑業(yè)微利行業(yè)的特點，綜合合同履行情況、發(fā)包人實際損失、當事人的過錯程度等因素，確定違約金數(shù)額。觀點來源：最高人民法院第一巡回法庭副庭長《當前民商事審判中部分法律適用問題的處理思路》
33、要處理好法院審判權與司法鑒定之間的關系。建設工程施工合同案件事實認定較為復雜，往往需要借助工程鑒定對工程造價、工期、質(zhì)量、修復費用等予以確定。工程鑒定受各種因素制約，難以精準，當事人對鑒定結論的證據(jù)效力爭議較大。司法實踐中，要防止以鑒代審，司法鑒定必須由法院行使審判權確定。人民法院根據(jù)施工合同糾紛案件審理需要進行司法鑒定的，要尊重合同中有關工程價款結算方法、標準的約定內(nèi)容，嚴格執(zhí)行工程造價、工程質(zhì)量等鑒定程序的啟動條件，盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)。應嚴格把握鑒定的啟動程序，避免多次重復鑒定，對于雙方當事人對工程價款已經(jīng)達成結算協(xié)議，又主張鑒定的，一般應不予支持。當事人對鑒定意見一部分提出異議且該異議經(jīng)審查成立的，原則上僅針對該異議部分重新鑒定或補充鑒定，不應隨意擴大鑒定范圍。觀點來源：最高人民法院第一巡回法庭副庭長《當前民商事審判中部分法律適用問題的處理思路》
34、發(fā)包人與承包人串通，以支付工程款的名義申請建工程抵押貸款，承包人收到工程款后又將款項轉回發(fā)包人，還可以就該部分款項主張在建工程價款優(yōu)先受償嗎？發(fā)包人以在建工程抵押向銀行申請貸款用于支付工程款，承包人收到銀行貸款資金后，按照與發(fā)包人事先商定將工程款轉付至發(fā)包人指定賬戶的，承包人不得再以未收到該部分工程款為由主張建設工程價款優(yōu)先受償。觀點來源：最高人民法院第一巡回法庭《民商事主審法官會議紀要（第1卷）》
35、受讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的部分區(qū)域開發(fā)經(jīng)營權的受讓方是否應與轉讓方對整個項目的工程欠款承擔連帶清償責任？案情摘要：A公司取得了某項目開發(fā)權，與B公司簽訂了合作協(xié)議，B公司開發(fā)B區(qū)項目，各自獨立經(jīng)營，所有土建工程由C公司承建。A公司與C公司簽訂了建設工程協(xié)議，B公司負責人以B地塊負責人名義在協(xié)議“B地塊負責人”處簽字。何某以C公司第一施工隊的名義承建工程。后何某起訴要求A公司和B公司連帶支付剩余1000萬元工程款甲說：應當承擔連帶責任。沒有充分證據(jù)證明A房地產(chǎn)公司和B公司有就項目A、B區(qū)分別與承包人進行結算的意思表示，應認定該廣場工程作為一個整體發(fā)包和進行結算，B公司應當對整個項目的工程欠款與A房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，這樣處理也有利于保護實際施工人的權益。乙說：不應當承擔連帶責任。認定連帶責任需要依照法律的規(guī)定或者當事人的約定?！秴f(xié)議書》明確約定B公司僅對項目B區(qū)負責，C公司對該情況知曉，故C公司無權向B貿(mào)易公司主張項目A區(qū)的工程欠款。而何某的權利不應大于其前手C公司，故即使其不知悉《協(xié)議書》的內(nèi)容，其亦無權向B公司主張項目A區(qū)的工程欠款。因此，B貿(mào)易公司不應對整個項目的工程欠款與A房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，A房地產(chǎn)公司和B公司應分別對項目A區(qū)和B區(qū)的工程欠款承擔清償責任?！痉ü贂h意見】采甲說。
36、建設工程價款優(yōu)先受償權是法律賦予建設工程承包人的一項法定優(yōu)先權，欠付工程款的利息屬于法定孳息，應當納入建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍——鶴山市鼎豐房地產(chǎn)有限公司、興業(yè)銀行股份有限公司廣州分行建設工程施工合同糾紛裁判要旨：建設工程價款優(yōu)先受償權是法律賦予建設工程承包人的一項法定優(yōu)先權。黃福州與鼎豐公司合同雖無效，并不因此排除適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于建設工程價款優(yōu)先受償權的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”欠付工程款的利息屬于法定孳息，并非因發(fā)包人違約所造成的損失，應當納入建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍。案例文號：（2019）最高法民申1005號
37、建設工程施工合同被確認無效后，涉案工程即便未d竣工驗收，但已交付使用的。承包人可以主張以《承包施工合同書》的約定工程款結算方式為參照結算工程價款——湖南省永州市建設開發(fā)有限公司、湖南瀟湘綜合開發(fā)有限公司建設工程施工合同裁判要旨：合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應返還給對方。但本案系建設工程施工合同糾紛，其特殊之處在于建設工程的施工過程，就是承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程。合同無效后，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設的工程，而實際上是承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料，通常表現(xiàn)為工程款，故而無法適用恢復原狀的返還原則，只能折價補償。涉案工程雖然至今未進行竣工驗收，但考慮到瀟湘綜合公司已經(jīng)實際使用多年，一審法院依照《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》以及參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規(guī)定，以《承包施工合同書》的約定為參照結算工程價款并無不當，本院予以維持。案例文號：（2019）最高法民申43號
38、合同雙方在履行過程中，如果雙方都存在工期延誤的情形，但權利方?jīng)]有提出異議，可以認定雙方當事人在實際履行合同的過程中對工期的屆滿日進行了變更，一方再主張對方承擔逾期交付的違約責任的，不予支持——廣州云碩科技發(fā)展有限公司、上海華東電腦股份有限公司建設工程施工合同糾紛裁判要旨：《中華人民共和國合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。華東電腦公司是否存在逾期交付涉案工程的違約情形，主要看合同履行過程中雙方是否已實際變更了工程交付的時間。根據(jù)《開工報告》表明，雙方都存在一定程度致工期延誤的情形。結合各方提供的往來資料，在履行合同過程中云碩公司未向華東電腦公司提出逾期完工的異議，也無體現(xiàn)雙方對已超出原計劃竣工時間的溝通事宜，可以認定雙方當事人在實際履行合同的過程中對工期的屆滿日進行了變更，將交付時間順延至7月30日。因此，原審判決結合雙方履行合同過程中的實際情況以及相關證據(jù)材料，認定雙方已經(jīng)將工程交付日期順延至2015年7月30日，符合客觀事實。因此，華東電腦公司并不存在逾期交付涉案工程的違約行為，云碩公司主張華東電腦公司逾期交付涉案工程，應承擔違約責任，沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。案例文號：（2019）最高法民申473號
39、工程造價包含勞動保險費用，如果承包合同被認定為無效，也沒有證據(jù)證明雙方繳納涉案勞保基金，在結算時應當從欠付工程款中予以扣除——湖南桔洲建設集團有限公司、周宏進建設工程施工合同糾紛裁判要旨：根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部關于印發(fā)〈建筑安裝工程費用項目組成〉的通知》（建標［2013］44號）相關規(guī)定，工程造價包含勞動保險費用。本案中，由于桔洲公司與正泰公司簽訂的兩份承包合同均被認定為無效，亦無證據(jù)證明雙方就涉案工程勞?；鸬挠嬎恪⒗U納以及返還等有約定或者桔洲公司已經(jīng)向有關部門繳納涉案勞?；穑收┕咀鳛榻ㄔO單位，按照攸縣13號通知要求向相關部門繳納勞保基金，符合相關規(guī)定，應當計入已付工程款，并在結算時從欠付工程款中予以扣除。原判決將該款項從正泰公司未付工程款中予以扣除，并無不當。案例文號：（2019）最高法民申1002號
40、因設計變更導致工程量增加，承發(fā)包雙方對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照建設工程施工合同簽訂地定額計價確定——上海同固結構工程有限公司、北海瀚宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定，因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。案涉017#裙房改建工程因設計變更重新作出施工指令，對于該部分工程價款的計算，同固公司與瀚宇公司未達成一致意見?！逗贤募冯m然對工程造價、單價及合同總價有詳細約定，但并未對因設計變更導致工程量增加部分的工程款計算方式進行約定，亦未對造價顧問公司計算設計變更增加的工程費用的標準和依據(jù)進行約定?！吨腥A人民共和國合同法》第六十二條第二項規(guī)定：“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。”故原判決依據(jù)達華公司作出的《司法鑒定最終意見書》第二組數(shù)據(jù)按照廣西定額子目計價確定017#裙房改建工程的工程價款，并無不當。案例文號：（2019）最高法民申1015號
三、最高人民法院第二巡回法庭（4）
41、轉包法律關系中轉承包人的權利行使界限（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官會議紀要）【法律問題】發(fā)包人能否基于與承包人所簽訂的《建設工程施工合同》中有關工程款支付方式的約定，對抗轉承包人支付工程款的請求權？【不同觀點】甲說：履行輔助人說該說認為，轉承包人應定位于承包人所使用的輔助其履行建設工程施工義務的人，為民法理論上的履行輔助人。雖然基于司法政策考量，該履行輔助人能夠取得對發(fā)包人的直接請求權，但是發(fā)包人基于《建設工程施工合同》對承包人所能行使的抗辯或者反訴請求，對于履行輔助人均有權主張。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自將所承包的建設工程轉包，該行為違反我國法律關于禁止轉包的規(guī)定。違法轉承包人因其違法承包，所享有的權利自然不能超過合法承包人所享有的權利。因此，針對本案所涉情形轉承包人丙基于轉包關系所享有的權利范圍不能大于乙的權利范圍；發(fā)包人甲對乙所享有的以房支付工程款的抗辯有權對丙行使。在經(jīng)法院行使釋明權后，轉承包人仍不變更訴訟請求，故本案應判決駁回其訴訟請求。乙說：法定之債說該說認為，原《建設工程施工合同解釋》第26條[2020年《建設工程施工合同司法解釋（一）》第43條]明確規(guī)定，在轉包法律關系中，實際施工人以轉包人和發(fā)包人為被告提起訴訟的，人民法院應查明發(fā)包人欠付工程款，并在欠付工程款范圍內(nèi)向轉承包人承擔責任。按照上述司法解釋的文義，所謂的欠付工程款應指的是金錢之債，故在本案能夠查明甲欠付工程款的情況下，則應判決甲在欠付工程款范圍內(nèi)向丙履行金錢支付債務不能判決以房抵頂工程款。因此，甲以其與乙之間合同約定的工程款支付方式行使抗辯，無法律依據(jù)。故雖然甲、乙合同約定以房抵頂工程款，但是這屬于甲乙之間的約定，該約定不能對抗丙基于上述司法解釋所享有的法定權利。故依據(jù)原《建設工程施工合同解釋》第26條[2020年《建設工程施工合同司法解釋（一）》第43條]的規(guī)定，本案應在查明甲所欠付的工程款范圍內(nèi)，支持丙請求甲以金錢支付工程款的訴訟請求。丙說：債務加入說該說認為，根據(jù)原《建設工程施工合同解釋》第25條[2020年《建設工程施工合同司法解釋（一）》第15條]的規(guī)定，“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。就此而言，在建設工程施工合同為雙務、諾成、有償合同的情況下，提供符合質(zhì)量要求的建設工程是施工人的主合同給付義務。針對該主合同給付義務，原《建設工程施工合同解釋》賦予發(fā)包人將總承包人和轉承包人作為共同被告起訴的權利，意味著承包人和轉承包人需要共同承擔責任。雖然轉包行為違法且違反發(fā)包人的意思，但是在轉包已經(jīng)成為客觀事實的情況下，將轉承包人定位為債務加入人，這更有利于對發(fā)包人的利益保護。鑒于此種轉承包人的地位為債務加入，而債務加入以保障債權人的利益、不增加債權人的負擔為原則，故在轉承包人請求支付工程款時，發(fā)包人可以承包人與發(fā)包人的約定抗辯。在本案中，轉承包人應受到案涉《建設工程施工合同》約定工程款支付方式的約束，故應駁回轉承包人丙的訴訟請求。丁說：準合同權利義務概括轉移說該說認為，鑒于在轉包法律關系中，承包人并未履行合同的權利義務，而系由轉承包人履行了合同的權利義務，且原《建設工程施工合同解釋》第26條[2020年《建設工程施工合同司法解釋（一）》第43條]已經(jīng)賦予了轉承包人直接請求發(fā)包人支付工程款的權利，故該上述處理屬于準合同權利義務的概括轉讓。在此情況下，基于合同權利義務的概括轉讓，轉承包人仍然需要受到承包人和發(fā)包人之間合同約定的約束。因此，在本案情形下，轉承包人超越了發(fā)包人和承包人之間《建設工程施工合同關于以房抵頂工程款的約定，請求發(fā)包人以金錢方式支付欠付工程款的，人民法院不應支持。【法官會議意見】采甲說發(fā)包人與承包人簽訂合法有效的《建設工程施工合同》，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將所承包工程轉包給轉承包人，屬于違法轉包行為。相對于發(fā)包人而言，轉承包人僅系承包人在違反法律規(guī)定和合同約定情況下所使用的履行輔助人，根據(jù)合同相對性原則，該履行輔助人通常不能取得針對發(fā)包人的直接請求權。鑒于原《建設工程施工合同解釋》第26條[2020年《建設工程施工合同司法解釋（一）》第43條1《保障農(nóng)民工工資支付條例》已經(jīng)明確了轉承包人可以取得對發(fā)包人的直接請求權，故發(fā)包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯，亦有權對轉承包人行使。
42、建設工程施工合同無效后約定“管理費”的處理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要）【法律問題】建設工程施工合同被認定為無效，合同中定的“管理費”如何處理？【不同觀點】甲說：參照合同約定說建設工程經(jīng)竣工驗收合格時，盡管建設工程施工合同無效，工程價款仍應參照合同約定支付，“管理費”屬于建設工程價款的組成部分，故應參照約定處理。轉包方、違法分包方、被掛靠方（以下統(tǒng)稱轉包方）向轉承包人、掛靠人（以下統(tǒng)稱施工方）主張“管理費”的，應予支持：轉承包方要求返還“管理費”的，不予支持。乙說：無效返還說題述情形下合同約定的“管理費”屬于非法所得，合同中相關條款無效，應參照合同無效的處理方式。轉包方主張應從支付的工程價款中扣除“管理費”的，不予支持；施工方主張返還“管理費”或者工程價款不扣除“管理費”的，應以支說。丙說：實際參與管理說題述情形下合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的成部分，有的為轉包方的轉包牟利。對于前者，在查明轉包方際參與了施工管理服務的情況下，可參照合同約定處理；對于后者，因轉包方并未進行管理亦無實際付出，故不存在對其投入返還的問題。在分配合同無效的后果時，應遵循誠信原則，不能使不誠信的當事人因合同無效而獲益?！痉ü贂h意見】采丙說建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理，應結合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持?；诤贤南鄬π?，非合同當事人不能以轉包方與轉承包方之間有關“管理費”的約定主張調(diào)整應支付的工程款。
43、發(fā)包人是否享有任意解約權（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官會議紀要）【法律問題】建設工程施工合同中，發(fā)包人是否享有任意解除權？【法官會議意見】：不享有。建設工程施工合同中發(fā)包人是否享有任意解除權，在司法實務中一直是個頗有爭議的問題。根據(jù)原《中華人民共和國合同法》第268條的規(guī)定，承攬合同中的定作人可以隨時解除承攬合同，同時該法第287條還規(guī)定：”本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。“建設工程施工合同系特殊的承攬合同，《中華人民共和國合同法》對于建設工程施工合同中發(fā)包人的解除權又無特殊規(guī)定，沿此邏輯推理，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的前述規(guī)定，建設工程施工合同中發(fā)包人享有任意解除權似乎是必然的結論。然而，一般承攬合同所指向的標的通常為價值相對較小的動產(chǎn)，而建設工程施工合同所指向的工作成果為工程項目，往往投資巨大，涉及主體眾多，甚至事關國計民生。如果賦予發(fā)包人任意解除權，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。定作人任意解除權制度能否當然適用于發(fā)包人，不無疑問。2005年1月1日起施行的原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條關于發(fā)包人解除權的規(guī)定，既是對于《中華人民共和國合同法》第94條法定解除權在建設工程施工合同中具體適用情形的解釋，又是對于發(fā)包人解除權的限制，實際對發(fā)包人任意解除權持否定態(tài)度。但關于該問題的爭議并未因前述司法解釋出臺而平息，仍有觀點認為發(fā)包人享有任意解除權，畢竟僅以司法解釋對發(fā)包人可以行使解除權的情形進行了列舉為由而排斥定作人任意解除權在建設工程施工合同領域的適用，在邏輯上并不周延。在《中華人民共和國民法典》頒布施行后，該法第806條第1款規(guī)定，承包人將建設工程轉包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。故建設工程施工合同發(fā)包人不享有任意解除權，據(jù)此得到進一步明確。
44、工程項目部對外簽訂協(xié)議行為效力的認定——遼寧城建、莊河中心醫(yī)院、弘豐建設、江蘇一建建設工程施工合同糾紛案裁判要旨：總承包人雖與第三人簽訂合同，約定將案涉工程整體轉包給第三人，但總承包人下設的工程項目部又與實際施工人簽訂合同，約定由實際施工人整體承包案涉工程。因項目部為公司的內(nèi)部機構，不具有獨立的法人資格，在總承包人已為項目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全權授權手續(xù)且實際施工人對案涉工程進行了實際施工的情況下，公司項目部對外簽訂協(xié)議的行為屬于有權代理，項目部對外就案涉工程簽訂的協(xié)議對總承包人發(fā)生法律效力，應認定總承包人與實際施工人之間形成了工程轉包合同關系。最高人民法院認為：工程項目部雖為遼寧城建應江蘇一建設立，但江蘇一建并不負責案涉工程的具體施工及管理等工作，江蘇一建并非案涉工程的實際施工人。因弘豐公司與項目部簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，且對案涉工程進行了實際施工，弘豐公司為案涉工程的實際施工人。因此，雖形式上江蘇一建與遼寧城建簽訂有轉包協(xié)議，而項目部為遼寧城建的有權代理人，故項目部與弘豐公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》對遼寧城建具有法律約束力，遼寧城建與弘豐公司之間依據(jù)部承包協(xié)議》形成了直接的合同關系。因遼寧城建承建案涉工程后，即將其承包的全部工程轉包給弘豐公司，遼寧城建為非法轉包人，弘豐公司為實際施工人，雙方之間構成非法轉包關系。在莊河中心醫(yī)院未全部支付工程價款的情況下，遼寧城建應向弘豐公司支付欠付工程價款。莊河中心醫(yī)院作為發(fā)包人明知案涉工程由弘豐公司實際施工，應在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人弘豐公司承擔連帶給付責任。據(jù)此，最高人民法院裁定：駁回遼寧城建、莊河中心醫(yī)院的再審申請。案例文號：（2021）最高法民申1840號
四、最高人民法院第三巡回法庭（6）
45、建設工程價款優(yōu)先受償權行使期限的起算點如何確定？答：建設工程價款優(yōu)先受償權行使期限的起算點，不應早于當事人之間約定的工程價款支付期限。觀點來源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解與適用》案例文號：（2017）最高法民申356號
46、建設工程價款優(yōu)先受償權系法定優(yōu)先權，可以在人民法院調(diào)解書中明確建設工程價款享有優(yōu)先受償權——深圳市茂商會小額貸款有限公司、吉安市卓越建筑工程有限公司債權人撤銷權糾紛一案裁判要旨：建設工程價款優(yōu)先受償權系法定優(yōu)先權，對于在人民法院調(diào)解書中明確建設工程價款享有優(yōu)先受償權的情形，法律及司法解釋并未予以禁止。故原判決認定相關民事調(diào)解書確認卓越公司對廠房基礎的變賣、拍賣款享有優(yōu)先受償權并未違反法律、法規(guī)及司法解釋的強制性規(guī)定，適用法律并無不當。案例文號：（2019）最高法民申275號
47、建設工程價款優(yōu)先受償權從應付工程款之日起算，付款之日延長的，起算點相應延長——寧波建工股份有限公司、蘭溪市喜瑞地產(chǎn)發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛一案裁判要旨：Ⅰ、在當事人明確約定的工程款支付時間晚于工程竣工之日的情況下，本案中應當以工程款應支付時間作為建設工程優(yōu)先受償權的起算點。Ⅱ、雖然雙方在施工合同約定了付款期限和方式，但是因喜瑞地產(chǎn)未能按時足額支付工程款，雙方重新進行約定，變更為不確定的付款期限。由于喜瑞地產(chǎn)未履行變更后的約定義務，寧波建工提起本案訴訟要求喜瑞地產(chǎn)支付案涉工程價款，可視為其享有的建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限的起點，故寧波建工2015年4月27日主張案涉工程價款優(yōu)先受償權，并未超過六個月的行使期限。案例文號：（2019）最高法民再105號
48、計算實際施工人工程款時，實際施工人與承包人約定的計價標準與業(yè)主和承包人約定的計價標準不一致的，以實際施工人與承包人約定的為準——順吉集團有限公司、余永生建設工程施工合同糾紛一案裁判要旨：在余永生與順吉公司雙方之間就案涉工程單價有約定的情形下，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，應當按照雙方約定的單價確定本案工程款。原審判決一方面適用上述規(guī)定認定余永生請求參照《建筑安裝工程勞務承包》向順吉公司主張工程款符合法律規(guī)定，另一方面又以雙方?jīng)]有約定工程單價為由，認定應參照順吉公司與業(yè)主方的審核價確定本案工程款，邏輯矛盾，且缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正。案例文號：（2019）最高法民再115號
49、當事人在訴訟中達成的結算協(xié)議應當作為建設工程價款的認定依據(jù)。觀點來源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解與適用》案例文號：（2017）最高法民終20號
50、當事人對工程款付款時間沒有約定或約定不明，建設工程未交付，工程價款也未結算的，欠付工程款利息應從當事人起訴之日計付。觀點來源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解與適用》案例文號：（2018）最高法民申3946號
五、最高人民法院第四巡回法庭（7）
51、建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶ɡ⒒蜻`約損失嗎？答：承包人只能對建設工程價款行使優(yōu)先受償權，其因發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，不包括欠付工程款的利息。就發(fā)包人欠付工程款的利息是否屬于優(yōu)先受償權的行使范圍，實踐中有爭議。有的法院認為遲延利息屬于法定孽息，屬于優(yōu)先受償權行使的范圍；有的法院則認為遲延利息屬于損失范圍，不屬于可以行使優(yōu)先受償權的范圍。對此我們認為，利息雖然屬于孽息，但是建筑工程價款利息是在發(fā)包人違約拖欠工程款的前提下產(chǎn)生，因此該利息屬于發(fā)包方逾期付款給承包人造成的損失，不屬于《建設工程價款優(yōu)先受償權批復》第3條規(guī)定中的承包人“實際支出的費用“范圍，不能納入優(yōu)先受償權的范圍。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭《疑難案件裁判要點與觀點》
52、建設工程優(yōu)先受償權的行使方式有哪些？答：訴訟不是建設工程承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的唯一方式。承包人不僅可以通過訴訟的方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權，還可以通過與發(fā)包人協(xié)商折價的方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權。在執(zhí)行法院根據(jù)發(fā)包人的其他債權人或抵押權人的申請對建設工程采取強制執(zhí)行措施時，承包人向執(zhí)行法院主張其對建設工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，屬于承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的合理方式。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭《疑難案件裁判要點與觀點》
53、建設用地使用權是否為建設工程優(yōu)先受償權的客體？答：關于建設工程價款優(yōu)先受償權的客體，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條的字面規(guī)定，針對的是“建設工程”本身，不包括建筑物所占用的土地價值部分，即其僅對建筑物價值部分享有優(yōu)先受償?shù)男Я?，就建筑物所占用的建設用地使用權價值部分不發(fā)生優(yōu)先清償?shù)男Я?。從建設工程價款優(yōu)先受償權的法理基礎分析，承包人以提供勞務、投入材料等方式創(chuàng)造或增加了建筑物的價值，這是賦予其優(yōu)先受償權的法理基礎。但土地使用權的價值不是承包人的施工行為所創(chuàng)造，故建設用地使用權不應成為建設工程價款優(yōu)先受償權的標的物。盡管根據(jù)“房地一體處分“原則，實踐中要將建筑物和建設用地使用權一并進行處分，但在處理變賣價款時還要區(qū)分建筑物的價值和建設用地使用權的價值，建設工程價款優(yōu)先受償權僅對建筑物的價值部分有優(yōu)先受償?shù)男Я?。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭編《疑難案件裁判要點與觀點》
54、因合同價款支付方式的變更造成工程價款、工程期限改變的不必然導致合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更——安徽蚌埠建筑安裝工程集團有限公司因與蚌埠冠宜置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛裁判要點：合同雙方在合同簽訂時明知價款支付方式具有不確定性，并根據(jù)補充協(xié)議的支付方式支付工程價款的，一方以補充協(xié)議約定的支付方式的變更導致合同實質(zhì)性變更主張相對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。案例文號：（2021）最高法民申1013號
55、建設工程施工合同糾紛中以房抵債協(xié)議不以房屋過戶或交付為生效條件——上訴人甲公司與被上訴人乙公司建設工程施工合同糾紛案裁判要點：以房抵債協(xié)議是諾成性合同，不以房屋過戶或交付為生效條件。建設方按約定與施工方或施工方指定的購房人簽訂房屋買賣合同后，負有向購房人交付房屋的義務，雙方約定抵頂?shù)南鄳ㄔO工程價款債權消滅。施工方以尚未辦理房屋產(chǎn)權轉移手續(xù)為由主張以房抵債協(xié)議不發(fā)生法律效力，仍請求建設方支付被抵頂?shù)墓こ虄r款債權的，不應支持。關于以房抵債協(xié)議是諾成性合同還是實踐性合同，存在不同認識。第一種觀點認為，以房抵債協(xié)議應參照以物清償?shù)臉嫵梢头尚Ч挠嘘P理論，確定為實踐性合同。當事人達成以房抵債協(xié)議后，且雙方已辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)的，以房抵債協(xié)議方能成立并生效。第二種觀點認為，以房抵債協(xié)議是諾成性合同，雙方以房抵債的合意一經(jīng)形成，以房抵債協(xié)議即成立并生效。建設工程施工合同糾紛中，以房抵債協(xié)議簽訂后，建設方與施工方以房抵債的合意已經(jīng)形成，以房抵債協(xié)議成立并生效。建設方根據(jù)協(xié)議約定與施工方或其指定的購房人簽訂房屋買賣合同后，施工方對建設方享有的相應工程價款債權應轉化為對建設方享有的請求交付房屋和轉移房屋所有權的債權，雙方約定抵頂?shù)墓こ虄r款債權消滅，建設方負有向施工方或指定購房人交付抵頂房屋的義務。第二種觀點是正確的。對于實踐性合同和諾成性合同，我國合同法的基本立場是以諾成性合同為原則，實踐性合同為例外。除非法律有特別規(guī)定，合同均為諾成性合同。我國沒有關于以房抵債協(xié)議是實踐性合同的規(guī)定，因此，以房抵債協(xié)議是諾成性合同，不以房屋過戶或交付為生效條件。本案中，甲公司已就案涉17套商鋪與乙公司以及乙公司指定的購房人分別簽訂《工程款相抵房屋確認書》和《商品房買賣合同》，并向指定購房人出具了購房款收據(jù)。甲公司與乙公司關于案涉17套商鋪抵頂工程價款已經(jīng)形成合意。雙方意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋確認書》和《商品房買賣合同》成立生效的情況下，雙方約定用房屋抵頂?shù)慕ㄔO工程價款債權消滅，甲公司負有向購房人交付房屋和轉移房屋所有權的債務，案涉剩余17套商鋪房款抵頂?shù)慕ㄔO工程價款應從甲公司尚欠的工程款中予以扣除。《建設工程施工合同司法解釋》第3條已被《中華人民共和國民法典》第793條吸收，未作實質(zhì)性修改。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭編《疑難案件裁判要點與觀點》
56、掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設工程施工合同有效的前提條件——再審申請人甲公司與被申請人牛某某、乙公司建設工程施工合同糾紛案裁判要點：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力，應根據(jù)發(fā)包人是否善意、在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認定。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優(yōu)先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為。轉包行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《中華人民共和國民法典》第146條）規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條第（2）項規(guī)定，該合同亦無效。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭編《疑難案件裁判要點與觀點》
57、如果同一建設工程由多個施工方施工的，各施工方的建設工程優(yōu)先受償權如何計算？案例：2010年，乙公司與丙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由丙公司承建乙公司的案涉建設工程施工項目：某樓盤1-7號樓及相應地下室工程。簽訂合同后，丙公司首先進場對6-7號樓進行施工，該兩幢樓土建工程已經(jīng)完工，但未進行竣工驗收；而1-3號樓施工至三層，因工程施工及工程款支付問題，雙方發(fā)生爭議，該工程于2012年起至訴訟發(fā)生時一直處于停工狀態(tài)。2013年，丙公司因工程款問題將乙公司訴至市中級人民法院，請求法院判令乙公司支付案涉工程（其中不含6-7號樓）的工程款，并對相應工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權。該院判決乙公司向丙公司支付工程款4648萬元及利息，丙公司在工程欠款4648萬元范圍內(nèi)就案涉工程1-3號樓工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權。A省高級人民法院二審維持原判。在該案訴訟過程中，雙方確認，截至起訴之日，乙公司就本案訴爭工程已支付工程款1434萬元，一審法院對此予以確認。生效裁判同時認定，相關款項為乙公司支付的1-3號樓工程款。（以下簡稱判決一）2015年1月，丙公司再次將乙公司訴至市中級人民法院，請求法院判決解除雙方就案涉建設工程1-7號樓及相應地下室工程簽訂的《建設工程施工合同》等系列合同，丙公司對案涉建設工程1-3號樓、6-7號樓及相應地下室工程價款享有優(yōu)先受償權。該院判決，解除案涉《建設工程施工合同》等系列合同，丙公司在乙公司的工程欠款560萬元范圍內(nèi)就案涉建設工程1-3號樓、6-7號樓工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權。A省高級人民法院二審維持原判。（以下簡稱判決二）2012年4月，甲公司、乙公司及某銀行簽訂《委托貸款借款合同》，約定甲公司委托該銀行借款1700萬元給乙公司，甲公司與乙公司簽訂抵押合同，以乙公司的案涉建設工程項目6-7號樓抵押給甲公司，為1700萬元借款提供擔保，并辦理了抵押登記手續(xù)。借款到期后，乙公司未按約定還款，甲公司起訴至市中級人民法院，該院于2013年作出民事判決，判決主文內(nèi)容包括：甲公司對乙公司以其抵押的財產(chǎn)優(yōu)先受償。因乙公司未履行該生效判決確定的義務，甲公司申請強制執(zhí)行。（以下簡稱判決三）由此，甲公司向A省高級人民法院提出本案的第三人撤銷之訴，請求撤銷A省高級人民法院針對判決二作出的終審判決，對其中關于丙公司就案涉工程項目6-7號樓價款享有優(yōu)先受償權的內(nèi)容予以改判，改判為丙公司在欠收工程款范圍內(nèi)對1-3號樓工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權?！督ㄔO工程價款優(yōu)先受償權批復》第條中明確規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。”因工程款優(yōu)先受償權與抵押權之間的順位是法定的，工程款優(yōu)先受償權一旦確定，則當然優(yōu)先于抵押權，從而使抵押權人的權益在法律上受到影響，因此抵押權人為了爭取己方的抵押權能夠實現(xiàn)，在第三人撤銷之訴中的訴訟思路通常是主張并證明施工人的建設工程價款優(yōu)先受償權并不成立，或以不合理的價格拍賣、變賣建設工程以至于損害了抵押權人享有的抵押權。本案就是第一種情況：作為抵押權人的甲公司主張并力圖證明丙公司對案涉6-7號樓的優(yōu)先受償權并不成立。甲公司為了證明這一點，主張作為發(fā)包人的乙公司雖然仍欠付丙公司整體工程的部分工程款，但已支付的部分工程款中，已將案涉6-7號樓的工程款付清。換言之，因該兩棟樓并不欠付工程款，不符合《中華人民共和國合同法》第286條（《中華人民共和國民法典》第807條）中“發(fā)包人未按照約定支付價款”的條件，丙公司不能依照該條規(guī)定，享有對該兩棟樓工程價款的優(yōu)先受償權。若優(yōu)先受償權不存在，自然也談不上甲公司的抵押權受到妨礙的問題，本案中，從乙公司與丙公司簽訂的《建設工程施工合同》及6-7號樓的《建設工程規(guī)劃許可證》《建設工程施工許可證》《工程開工報審表》與《開工報告》等證據(jù)綜合判斷，可以認定在整個案涉工程中，6-7號樓單獨規(guī)劃、先行施工，且根據(jù)《建設工程施工合同》的約定，6-7號樓工程進度在先，應當先行支付工程進度款。在案涉《建設工程施工合同》中，雙方約定采用可調(diào)價格合同，并約定了相應的合同價款調(diào)整方法。在6-7號樓主體工程完工但未進行竣工驗收，案涉工程并未整體完工的情況下，雙方因工程款問題發(fā)生爭議，引發(fā)判決一案件。在該案訴訟過程中，乙公司與丙公司確認，截至2013年，乙公司已向丙公司支付工程款1434萬元，但每筆付款時，雙方并未就相應款項系針對哪部分工程的支出作出專門約定，雙方同時達成一致意見，確認將乙公司已支付的1434萬元全部計入1-3號樓地下結構及地上三層工程的工程款，該事實已經(jīng)由生效判決確認，且不違反法律規(guī)定，應當予以認可。因此，從乙公司已支付1434萬元工程款的事實，無法推斷出該款項系針對6-7號樓的付款，甲公司關于乙公司不拖欠該兩棟樓工程款的主張不能成立。不能由此認定，6-7號樓的工程款已經(jīng)付清，丙公司由此喪失對該兩棟樓工程價款的優(yōu)先受償權。綜上，如果同一建設工程施工合同項下有多個單位工程，對各單位工程的欠付工程款無法區(qū)分的，建設工程價款優(yōu)先受償權不宜針對各個單位工程分別計算，而應作為一個整體統(tǒng)一計算。觀點來源：最高人民法院第四巡回法庭編《疑難案件裁判要點與觀點》
六、最高人民法院第五巡回法庭（4）
58、建設工程轉包合同的結算是否應以承包合同的結算為前提？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會議紀要）甲說：肯定說本案轉包合同采用的結算標準與承包合同相同。因而承包合同與轉包合同具有牽連關系，不能作為完全相互獨立的合同看待。承包人在收到實際施工人的結算資料后轉交給發(fā)包人的行為，不構成對工程價款的認可。發(fā)包人未審核同意結算資料的，實際施工人無權請求結算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導致同一個工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價款。另外，實際施工人提交的結算資料普遍存在「水分」。如果本案按照結算資料支持實際施工人主張的工程價款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導致承包人承擔巨額差價損失。乙說：否定說本案轉包合同只是約定按照承包合同定額結算，而非以前者結算為前提。轉包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。轉包人對實際施工人提交的結算資料未進行審核即提交發(fā)包人，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯，理應承擔相應責任。即便由此導致承包人可能承擔一定的損失，亦應視為其應當承擔的商業(yè)風險，不能作為其拒絕向實際施工人支付工程價款的理由。法官會議意見：采乙說承包合同與轉包合同僅具有事實上的牽連關系而非法律上的牽蓮關系，分屬于獨立合同。在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提。實際施工人向承包人提交結算資料后，承包人理應在合理期間內(nèi)審核并及時向實際施工人提出核定意見。承包人未對結算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結算作為抗辯事由的，應不予支持。即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結算資料具有「水分」只是可能而非現(xiàn)實，且承包人可以通過審核結算資料擠掉「水分」，而不能將此項工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項權利，造成的損失應由其自行承擔。
59、發(fā)包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結算依據(jù)？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要）甲說：與必招項目的招投標程序相比，非必招項目的招投標程序較為隨意。乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關內(nèi)容進行了確認、調(diào)整，并對其投標報價進行相應核減。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因《中標通知書》并未標明中標價，在《中標通知書》發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當事人實際履行的合同，亦為當事人真實意思表示，應當作為工程價款結算依據(jù)。乙說：不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結合同，就應受招投標制度的約束。招標、投標、《中標通知書》符合合同法上要約、承諾之成立合同關系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，案涉「中標合同」即告成立。招投標文件構成「中標合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應以「中標合同」為據(jù)確定工程款。法官會議意見：采乙說甲公司選擇以招投標方式締結合同。經(jīng)過招標、投標、開標、評標等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標人，并向其發(fā)送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，雙方合同關系已經(jīng)成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構成對承諾的變更。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應當一體適用。
60、先行判決在建設施工合同糾紛中如何適用？在當事人意思表示不明確的情況下，人民法院應如何裁判？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官會議紀要）甲說：應當在先行判決的適用中充分發(fā)揮法官的釋明義務，明確當事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據(jù)當事人的申請或者經(jīng)審理后認為可以先行判決的，在作出判決后應當就剩余部分繼續(xù)審理，不應駁回當事人主張的其他訴訟請求。在當事人提交申請書明確請求先行判決、其他部分另行主張的情況下，人民法院應當向當事人釋明，該申請究竟是請求先行判決還是主張變更訴訟請求，隨后再針對其明確的意思表示作出裁判。乙說：如果當事人提交的申請書已經(jīng)明確其他部分將另行主張，應當理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不適用先行判決，直接對査明部分進行裁判。一審法院進行終局判決雖有瑕疵，但可以糾正，即將駁回甲、乙二人其他訴訟請求的部分撤銷即可，并在說理部分闡明理由，以保留當事人的訴權。當事人可依據(jù)生效判決申請執(zhí)行后就剩余款項另行起訴，這種做法也有利于解決當事人的資金困難。法官會議意見：采甲說先行判決并非終局裁決，適用條件在《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條已有規(guī)定，人民法院應當根據(jù)案件實際情況確定是否適用。在當事人囿于專業(yè)知識、文化水平等因素，于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規(guī)定相沖突的情形下，人民法院應當就其提交的申請書進行詢問，在明確其真實意思后就相應法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思逕行裁判，出現(xiàn)裁判結果與當事人權利處分意思表示不一致的情形。根據(jù)民事訴訟法理論，駁回訴訟請求的判決可以發(fā)生既判力，當事人不得就該請求再次提起訴訟，一審法院先行判決并駁回當事人其他訴訟請求的做法，使得當事人就該部分訴訟請求無法另訴主張，顯屬錯誤。
61、項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款應否由公司承擔還款責任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要）甲說：由公司承擔還款責任項目經(jīng)理代表公司與實際施工人之間進行了多項與項目相關的活動，作為債權人的實際施工人知道或應當知道項目經(jīng)理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章，因此，債權人有理由相信借款主體為公司。公司內(nèi)部對項目經(jīng)理職權范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權人對于借款的實際用途無法了解。因此，應該認定該款為公司借款，由公司承擔還款責任。乙說：由項目經(jīng)理個人承擔還款責任項目經(jīng)理只有權進行與工程項目有關的行為，但無權進行與工程項目無關的個人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認可的行為，應只限定于與項目相關的行為。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關的用途，借款均進入項目經(jīng)理個人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據(jù)可以證明借款實際用于項目工程。因此，應認定該款為項目經(jīng)理的個人借款應由其個人承擔還款責任。法官會議意見：采乙說項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。首先，行為人具有代理權外觀。項目經(jīng)理有權以公司名義進行與工程項目相關的活動。案涉行為人以項目經(jīng)理的身份與相對人進行過多次與工程相關的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經(jīng)理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經(jīng)理具有代理權。其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應當知道項目經(jīng)理只有權進行與工程有關的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內(nèi)的事務。在對外借款的情況下，借條上應寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。最后，所借款項實際用于工程建設。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進入項目經(jīng)理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下，應由項目經(jīng)理個人承擔還款責任。
七、最高人民法院第六巡回法庭（12）
62、《建工司法解釋（一）》第1條規(guī)定，承包人因未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)或者轉包、違法分包等與他人簽訂的建設工程施工合同無效。司法實踐中，承包人轉包、違法分包一般包括哪些情形，有關工程價款、工程質(zhì)量糾紛該如何處理？答：以轉包或者違法分包方式簽訂的建設工程施工合同無效。關于轉包違法分包的認定，可以參照住房和城鄉(xiāng)建設部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第7條、第8條以及第11條、第12條規(guī)定的具體情形進行認定。承包人從發(fā)包人處取得建設工程后再與他人簽訂的轉包合同、違法分包合同無效，但不影響發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設工程施工合同的效力。司法實踐中，要注意區(qū)分合同性質(zhì)，并對合同效力作出相應的認定。工程轉包、違法分包情形下，轉承包人、違法分承包人如果與發(fā)包人形成了事實上的施工合同關系，且建設工程質(zhì)量合格的，轉承包人、違法分承包人可以直接依據(jù)《建工司法解釋（一）》第24條規(guī)定，請求折價補償。判斷是否形成了前述事實上的施工合同關系，重點是看發(fā)包人是否認可實際施工人的地位，具體可以考量發(fā)包人是否直接支付工程進度款、是否在工程施工過程中進行聯(lián)系或檢查、是否直接進行工程價款結算、是否指定的轉（分）承包人等因素。轉承包人、違法分承包人就其具體施工范圍內(nèi)的工程價款與發(fā)包人結算以后，轉包人、違法分包人不能再就轉承包人、違法分承包人具體施工范圍內(nèi)的工程價款向發(fā)包人主張權利。存在轉包、違法分包情形，發(fā)生工程質(zhì)量爭議的，發(fā)包人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第15條主張權利。如果無法認定實際施工人與發(fā)包人建立了事實上的施工合同關系，應當依據(jù)各方當事人各自的合同關系確定發(fā)包人欠付轉包人、違法分包人的工程款數(shù)額，以及轉包人、違法分包人欠付轉承包人、違法分承包人的工程款數(shù)額。發(fā)包人與轉包人、違法分包人之間的結算協(xié)議，轉包人、違法分包人與轉承包人、違法分承包人之間的結算協(xié)議均只對協(xié)議當事人發(fā)生效力，不能對抗協(xié)議之外的第三人。如果相關付款義務主體能夠舉證證明已經(jīng)按照結算協(xié)議支付了相應工程款，則在已付工程款范圍內(nèi)免除付款責任。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
63、掛靠施工情形下，如何認定相關合同的效力，實踐中如何解決有關工程欠款、工程質(zhì)量糾紛？答：在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系以及發(fā)包人是否善意來認定相關合同的效力。在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《中華人民共和國建筑法》第26條規(guī)定，應當認定為無效行為。在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關系的認定上，應當根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發(fā)包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優(yōu)先保護發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉包合同屬于無效合同。如果發(fā)包人知道掛靠事實，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應當認定無效。發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規(guī)定外，應按照合同相對性原則，分別按照各自之間的合同關系處理。出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第7條規(guī)定主張權利的，人民法院應予支持。如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關系，發(fā)包人或掛靠人直接請求對方承擔相應民事責任，人民法院應予支持。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
64、轉包、違法分包、借用資質(zhì)情形下，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同中約定的管理費該如何認定和處理？答：建設工程施工領域，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效。相關合同中約定的管理費不能理解為轉包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位轉包、違法分包工程或者出借資質(zhì)的對價或好處。如果轉包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位僅僅給予工程或出借資質(zhì)但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人在給予工程或出借資質(zhì)后也實施了一定的施工行為或管理行為，應當考慮轉包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現(xiàn)利益平衡等因素，在各方之間合理分擔該管理成本損失。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
65、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效？答：根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項的規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效。準確把握該條文含義，應當區(qū)分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關于必須進行招標的工程，相關國家部委曾經(jīng)先后作出有關規(guī)范性規(guī)定，應當以有關規(guī)定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》規(guī)定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據(jù)認定相關施工合同未經(jīng)招投標程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規(guī)定已不屬于應當招標的工程項目，則不應以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。關于中標無效的把握，即使訴爭的建設工程并非必須進行招標，但如果發(fā)包人主動選擇采取招標方式，那么就應當遵守《中華人民共和國招標投標法》等法律規(guī)定。如果招標程序中出現(xiàn)先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預其他投標人參加投標活動等行為，該中標行為違反了《中華人民共和國招標投標法》等法律的強制性規(guī)定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應當認定無效。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
66、建設工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？答：人民法院在審理建設工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔2002〕8號）、《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）相關規(guī)定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。有關工程價款數(shù)額的確定和工程質(zhì)量等方面的問題，如果當事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達成解決方案，人民法院可以根據(jù)當事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，也不應委托鑒定。委托鑒定的，應根據(jù)鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應提出書面申請，由人民法院根據(jù)具體情況決定是否延長。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
67、建設工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應注意哪些因素或事項？如何采信和認定鑒定意見？答：建設工程合同糾紛案件專業(yè)性較強，訴訟標的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質(zhì)量問題或者通過其他方式能夠認定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當事人造成訴累，人民法院應根據(jù)舉證責任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當事人另行主張權利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應向負有舉證證明責任的一方進行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當事人質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。對待鑒事項具有相應的合法資質(zhì)的鑒定機構和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據(jù)，是否可以作為認定案件事實的根據(jù)、哪些部分可以作為認定案件事實的根據(jù)，人民法院應組織案件當事人對該鑒定意見進行質(zhì)證，并結合當事人的質(zhì)證意見進行審查認定。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
68、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持”的規(guī)定？答：工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發(fā)包的工程項目應當依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當事人之間就工程價款的結算產(chǎn)生爭議，人民法院應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)。但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導致工程施工合同無效。其他有關違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導致工程施工合同無效。工程施工合同關于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導致工程施工合同無效。對于非實質(zhì)性變更的把握，應當考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設工程合同的基礎條件發(fā)生了招投標活動中無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化繼續(xù)按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據(jù)《中華人民共和國民法典》第533條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達成的建設工程合同，一般應認定為有效。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
69、關于工程價款的結算，僅完成部分工程量能否依據(jù)建設工程合同約定的計價標準或計價方法結算工程款？答：建設工程合同約定了工程價款的計價方法或者計價標準，但承包人僅完成部分工程量且已完成部分的工程質(zhì)量合格，除非當事人明確約定該計價方法或標準只適用于全部工程完工的情形，承包人主張依據(jù)合同約定的計價方法或者標準計取已完工程的工程價款或者相關費用的，人民法院應當予以支持。如果當事人之間在僅完成部分工程量的情況下，無法就已完成部分工程價款的計價標準或計價方法達成一致，訴訟中可由主張權利一方通過申請委托鑒定的方式予以解決。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
70、建設工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結論作為工程價款結算依據(jù)的，該如何理解和把握？答：建設工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結論作為工程價款結算依據(jù)，發(fā)包人未按約報請審計部門對工程價款進行審計的情況下，以未經(jīng)審計部門審計為由拒付工程價款的，人民法院不予支持。如果審計部門未在合理期限內(nèi)進行審計或者出具審計報告或結論，或者有證據(jù)證明審計結論明顯不當?shù)模邪擞袡鄬ξ唇?jīng)審計以及缺少審計結論的工程價款或審計結論錯誤的工程價款申請司法鑒定。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
71、委托代建關系的付款責任主體如何確定？答：采取委托代建模式進行工程開發(fā)建設的，工程價款的給付義務人應當根據(jù)建設工程合同的約定確定。委托人（建設單位）、代建人、使用人在代建合同中關于工程價款給付義務人的約定，除非承包人認可，該約定對承包人沒有約束力。如果代建法律關系中對工程價款的給付義務人沒有約定委托人（建設單位）、代建人、使用人三方共同作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同的情況下，委托人（建設單位）、代建人、使用人三方應向承包人共同承擔支付工程價款的義務；委托人（建設單位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程價款，但代建人未向承包人支付相應的工程價款的，委托人（建設單位）或者使用人并不能因此免除付款責任。委托人（建設單位）或者使用人沒有作為發(fā)包方與承包人簽訂建設工程合同的，如果建設工程合同履行過程中存在委托人（建設單位）或者使用人直接向承包人支付工程價款、設計變更施工方案或者增減工程量并直接對承包人進行指示、參與施工現(xiàn)場管理等情形，足以認定委托人（建設單位）或者使用人已經(jīng)加入建設工程合同的履行中，承包人起訴要求委托人（建設單位）或者使用人與代建方共同承擔支付工程款義務的，人民法院應予支持。代建人以自己的名義在委托人的授權范圍內(nèi)與承包人訂立的施工合同，承包人在訂立合同時知道代建人與委托人之間的代建關系的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第925條的規(guī)定，該施工合同直接約束委托人和承包人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束代建人和承包人的除外。根據(jù)委托代建合同約定，代建人享有對委托人（建設單位）或者使用人代建費用債權，承包人如果認為代建人怠于行使該債權影響其到期工程價款債權，依照《中華人民共和國民法典》第535條規(guī)定提起代位權訴訟的，人民法院應予受理并在查明相關案件事實后作出相應的裁判。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
72、審判實踐中，如何把握建設工程價款優(yōu)先受償權的權利行使主體、權利的保護范圍以及權利的行使條件和方式等？答：●關于建設工程價款優(yōu)先受償權的主體。（1）因建設工程價款優(yōu)先受償權在性質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權的性質(zhì)，因此不宜擴大權利主體范圍，應當根據(jù)《中華人民共和國民法典》第807條和《建工司法解釋（一）》第35條規(guī)定，限制在與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人范圍內(nèi)。（2）轉承包人、違法分承包人等實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。但應當注意，《建工司法解釋（一）》第43條、第44條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付工程價款，或者以《中華人民共和國民法典》第535條對發(fā)包人提起代位權訴訟，代位權行使之范圍為債權及其從權利，優(yōu)先受償權作為從權利即應包括在代位權范圍內(nèi)。（3）承包人將建設工程價款轉讓他人并通知發(fā)包人的，從確保承包人債權盡快實現(xiàn)并合理保值的角度出發(fā)，依照《中華人民共和國民法典》第547條規(guī)定，應認定該工程價款債權受讓人有權對發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權。●關于建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍。（4）根據(jù)《建工司法解釋（一）》第40條的規(guī)定，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償范圍包括直接費用以及包括企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金等間接費用在內(nèi)的全部建設工程價款，但不包括建設工程價款的利息以及因發(fā)包人違約產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等。（5）依照《建工司法解釋（一）》第40條第1款的規(guī)定，發(fā)包人從建設工程價款中預扣的質(zhì)量保證金，屬于建設工程價款的一部分，雖該保證金系為工程質(zhì)量保證期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題時保證工程及時得到修復而預留，但屬于優(yōu)先受償范圍。（6）對于承包方單獨另行交納的質(zhì)量保證金，因不屬于工程價款，不享有優(yōu)先受償權。●關于建設工程價款優(yōu)先受償權的行使條件和方式。（1）根據(jù)《建工司法解釋（一）》第41條的規(guī)定，承包人應在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過18個月，自發(fā)包人應當給付結算工程價款之日起算。發(fā)包人應當給付結算工程價款之日，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第27條規(guī)定確定。（2）建設工程施工合同是否有效，一般不影響工程價款優(yōu)先受償權。（3）建設工程價款優(yōu)先受償權不因建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預售合同網(wǎng)簽而消滅，承包人仍有權依法就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。（4）承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權，不以工程竣工并交付為前提，無論工程是否完工，工程質(zhì)量合格的，承包人可以主張優(yōu)先受償權。（5）根據(jù)《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定的“根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣”的建設工程一般包括：違章建筑、工程質(zhì)量不合格且難以修復的建筑，法律禁止抵押的不動產(chǎn)，非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施及不宜單獨折價拍賣的分部、分項工程等。（6）根據(jù)《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以請求人民法院將工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權，既可以通過提起訴訟或者申請仲裁的方式，也可以通過直接向發(fā)包人主張權利的方式；直接向發(fā)包人主張權利的，承包人對此負有舉證證明責任；以訴訟的方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院可予以判決確認。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
73、實際施工人的類型包括哪些？與實際施工人有關的建設工程施工合同糾紛案件，實踐中包括哪些常見的法律適用問題？答：一般來說，實際施工人包括轉包合同的轉承包人、違法分包合同的分承包人和外部掛靠關系中借用資質(zhì)的單位或個人三種類型，實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務的單位或者個人。實際施工人與發(fā)包人之間沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間也不存在勞動人事關系或者勞務關系。施工企業(yè)的內(nèi)部承包關系以及與施工企業(yè)通過合作、勞務分包、專業(yè)分包等方式開展施工活動的，可根據(jù)具體情況認定相應的法律關系。審理與實際施工人有關的建設工程施工合同糾紛案件，既要準確把握法律、司法解釋條文含義，也要樹立保護合法、顯名民事主體利益的司法價值取向。實際施工人獲得法律保護的利益原則上不應超過合法施工主體的權利范圍。發(fā)包人與承包人之間關于工程價款的結算，對實際施工人具有拘束力，但是各權利義務主體有明確約定或在性質(zhì)上不宜適用于實際施工人、實際施工人能夠舉證證明發(fā)包人與承包人以結算故意損害實際施工人利益的除外。實際施工人與其相對方就施工范圍內(nèi)工程價款的結算僅約束協(xié)議雙方，不能以此約束發(fā)包人，但是實際施工人能夠舉證證明該結算系依據(jù)發(fā)包人與承包人之間施工合同中關于工程價款結算辦法的約定作出的除外?！督üに痉ń忉專ㄒ唬返?3條規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據(jù)各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可在一審法庭辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院不應受理。實際施工人既有權要求發(fā)包人支付欠付工程款，也有權主張欠付工程款的利息。人民法院應當查明發(fā)包人欠付承包人的工程款及承包人欠付實際施工人的工程款。實際施工人對工程款支付條件成就、欠付工程款金額等承擔舉證證明責任；發(fā)包人提出已支付工程款金額以及所欠工程款與其無關等抗辯的，應當承擔舉證證明責任。因發(fā)包人并非實際施工人的合同相對方，發(fā)包人在其欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔的付款責任，是一種補充責任。發(fā)包人向實際施工人給付相應的工程款后，各方當事人之間相對應的債權債務關系均消滅。層層轉包或多次分包的，實際施工人不能向與其沒有合同關系的承包人、分包人等中間環(huán)節(jié)主體主張工程款，但發(fā)包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未進行實際施工的轉承包人、轉分包人等中間環(huán)節(jié)主體不是實際施工人，不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權利。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。
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