作者簡介：
王成，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
原發(fā)信息：
《中外法學(xué)》(京)2016年第20161期 第263-279頁
內(nèi)容提要：
立法機關(guān)授予最高法院制定司法解釋的權(quán)力，但是卻未明確司法解釋的效力。最高法院司法解釋效力不明確引發(fā)了大量問題。尤其是，最高法院的司法解釋游離于法律體系之外，引發(fā)了法律規(guī)范適用的嚴重沖突。最高法院自己認定的“司法解釋具有法律效力”，不具有任何法律適用上的意義。立法機關(guān)應(yīng)當對司法解釋的效力加以明確。最高法院應(yīng)當主動約束自身制定司法解釋的權(quán)力，嚴格遵守授權(quán)范圍，只能夠就具體的法律條文加以解釋。在法律出現(xiàn)需要解釋但超出最高法院自身解釋權(quán)限的情形時，應(yīng)嚴格按照《立法法》第104條等有關(guān)規(guī)定處理。最高法院在授權(quán)范圍內(nèi)就具體法律條文作出的司法解釋應(yīng)當同該被解釋的具體法律具有相同的效力。如此，司法解釋就可以納入法律體系之中，按照法律適用的一般規(guī)則確定其與其他規(guī)范的關(guān)系。
Although the Supreme People's Court is authorized by the legislation to make statutory judicial interpretations,the authority of such interpretations is by far unclear,which has caused many problems.In reality,such interpretations are outside the formal hierarchy of legal norms,which has led to serious conflicts in the process of law applications.The Supreme People's Court maintains that statutory judicial interpretations have legal effect.But such conclusion is meaningless.This paper recommends that the legislature should clarify the level of authority of statutory judicial interpretations on one hand; on the other hand,the Supreme People's Court should confine itself to execute its power of interpretation.As long as they are within the scope of authorization,such interpretations of specific provisions of lawhave the same legal effect as the enacted law itself.In this way,the judicial interpretations are absorbed into the hierarchy of laws and the legal system,its relationship with other norms can be determined by the general rule of the application of law.
關(guān) 鍵 詞：
司法解釋/法律效力/規(guī)范沖突/Judicial Interpretation Legal Effect/Norms Conflict
最高法院司法解釋的效力問題主要涉及兩個方面，其一是司法解釋在我國法律規(guī)范體系中的效力定位，其二是司法解釋與法律發(fā)生沖突時如何確定效力位階。從目前的規(guī)定、理論與實踐來看，司法解釋的效力是不明確的，換言之，當司法解釋與法律發(fā)生沖突時，無法根據(jù)規(guī)范沖突的一般規(guī)則加以解決。而這種情況又帶來一系列嚴重的問題。本文以民事司法解釋為討論對象，文章論證及結(jié)論能否適用于刑事、行政及訴訟法司法解釋，暫不妄下論斷。
一、司法解釋效力不明確引發(fā)的問題
(一)法律適用混亂
從1949年至今，最高法院出臺了大量規(guī)范性文件。據(jù)統(tǒng)計，其數(shù)量遠遠多于全國人大及其常委會制定的法律。①當然，其中哪些文件屬于司法解釋，本身就是需要研究和討論的。②最高法院究竟有多少司法解釋，本身就是一筆糊涂賬。對此，早有人提出，最高法院的司法解釋“重制定、輕清理”的問題突出。③當然，也存在著不同的看法。④
整體而言，一部新法律出臺后，根據(jù)已有規(guī)范相同事項、但未明文廢止的法律制定的司法解釋效力如何，基本上也是一筆糊涂賬。例如，《物權(quán)法》實施后，解釋《擔(dān)保法》的法釋[2000]44號司法解釋效力如何？《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，根據(jù)《民法通則》制定的法釋[2001]7號、法釋[2003]20號等司法解釋效力究竟是怎樣的？在司法實務(wù)中，如何適用似乎取決于法官個人的好惡，如數(shù)人侵權(quán)案件的裁判中，法官更習(xí)慣(或者更愿意)引用法釋[2003]20號第3條，而不是引用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、第11條或者第12條等。
司法解釋與法律之間的規(guī)范沖突問題，至少在以下幾個方面有較突出的體現(xiàn)：
1.司法解釋與其所解釋的法律就同樣事項作出了截然不同的規(guī)定
例如，《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。對本條做反面推論，應(yīng)當認為，無權(quán)處分人于履行期限屆滿前未取得處分權(quán)，權(quán)利人又不予追認的，合同應(yīng)為無效。⑤對此，最高法院法釋[2012]8號司法解釋第3條則規(guī)定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”。事實上是采取了合同有效的解釋，而且，若“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。法釋[2012]8號是“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《民事訴訟法》”制定(該解釋導(dǎo)言)，但并未指出所解釋的具體條文。上述規(guī)范對同一事項設(shè)置不同規(guī)則，顯然會對利害關(guān)系人產(chǎn)生不同的影響。
2.根據(jù)上位法做出的司法解釋與下位法就同樣事項作出了不同的規(guī)定
例如，最高法院法釋[2001]7號司法解釋第1條第2款規(guī)定，“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理”。而《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款民事權(quán)益列舉中包括了隱私權(quán)。前者將隱私定位為一種利益，后者則將其定位為權(quán)利。按照通說，侵權(quán)法對權(quán)利和利益的保護門檻存在差異。法釋[2001]7號第1條第2款規(guī)定對隱私的侵害需要以“違反社會公共利益、社會公德”作為前提，但對于第1條第1款列舉的權(quán)利，則無須這樣的條件。
此類事例還很多。比如，最高法院法釋[2001]33號司法解釋第4條第1款第8項規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)案件要適用過錯推定及因果關(guān)系推定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7章中則規(guī)定了不同的過錯推定，同時并未規(guī)定因果關(guān)系的推定。另外，最高法院法釋[2003]20號司法解釋中許多規(guī)定也都與《侵權(quán)責(zé)任法》存在不同。
法釋[2001]7號司法解釋由最高人民法院“根據(jù)《民法通則》等有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗”制定。由此可知，法釋[2001]7號所解釋的是《民法通則》，而法釋[2001]33號、法釋[2003]20號解釋的分別是《民事訴訟法》及《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》和《民事訴訟法》由全國人大通過，《侵權(quán)責(zé)任法》則由全國人大常委會通過。根據(jù)《立法法》第96條第2項“下位法違反上位法的”，“由有關(guān)機關(guān)依照本法第97條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”?！读⒎ǚā返?7條第1項即規(guī)定“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當?shù)姆?rdquo;?？梢姡珖舜笾贫ǖ姆?，包括《民法通則》、《民事訴訟法》，是全國人大常委會制定的法律(包括《侵權(quán)責(zé)任法》)的上位法。根據(jù)《憲法》第62條關(guān)于全國人大以及第67條關(guān)于全國人大常委會職權(quán)的列舉，也可以得出全國人大和全國人大常委會并非《立法法》第92條規(guī)定的同一機關(guān)的結(jié)論。
由此引發(fā)出一個問題：當最高法院依據(jù)上位法做出的司法解釋與下位法發(fā)生沖突的時候，該如何確定其效力。這一問題(包括下一個問題)或許有其特殊性，即問題的存在有一個前提：全國人大與全國人大常委會不是《立法法》上的同一機關(guān)，二者制定的《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》屬于上位法和下位法的關(guān)系。如果認為二者屬于同一機關(guān)，則《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系就可以根據(jù)新法優(yōu)于舊法的關(guān)系加以解決，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系就可能簡單些。但是也不盡然。《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系固然屬于舊法與新法的關(guān)系，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系必然也屬于舊法與新法的關(guān)系嗎？
可見，無論將《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系界定為上位法和下位法，還是界定為同一機關(guān)制定的法律，根據(jù)《民法通則》制定的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系都需要厘清。
3.后制定的上位法與依據(jù)先制定的下位法做出的司法解釋之間的沖突
例如，《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。而最高法院法釋[2000]44號司法解釋第12條第2款規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持?！稉?dān)保法》由全國人大常委會于1995年6月30日通過，《物權(quán)法》由全國人大于2007年3月16日通過，按照前述思路，后者為上位法、新法，前者為下位法、舊法。關(guān)于《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的關(guān)系，《物權(quán)法》第178條規(guī)定，《擔(dān)保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。但是，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的司法解釋(即法釋[2000]44號)之間的關(guān)系也能夠根據(jù)第178條來確定嗎？
與上述實例相似的例子不勝枚舉，而且不限于合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法，甚至不限于民法，刑法、行政法、訴訟法方面都存在大量這樣的例子。因此，問題的癥結(jié)在于：最高法院司法解釋在我國法律體系中的效力究竟如何？
(二)最高法院司法解釋效力不明確造成的混亂
第一，仲裁機關(guān)在仲裁案件時是否適用司法解釋，一定程度上完全取決于仲裁庭(尤其是首席仲裁員)的好惡。第二，司法解釋對行政機關(guān)是否有約束力，基本上也是由行政機關(guān)自己來決定。比如，有行政機關(guān)就認為，司法解釋是指由國家最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，對各級司法機關(guān)如何適用法律具有約束力。行政機關(guān)在辦案時可以參考有關(guān)司法解釋，但不宜直接適用司法解釋。⑥
就現(xiàn)有文獻來看，從不同角度研究最高法院司法解釋的成果非常多，以此為研究對象的博士論文也有不少。不過，這些文獻多是從立法論角度討論最高法院司法解釋的合憲性、合法性、合理性及其意義與價值，討論最高法院能否造法等。⑦這些討論無疑具有重要意義，對本文的研究也極具啟發(fā)性。但專門集中于解決最高法院司法解釋與法律發(fā)生沖突時如何處理的文獻，并不多見。以下先從實證角度考察最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源、現(xiàn)行法關(guān)于司法解釋效力的規(guī)定，繼而考察現(xiàn)有學(xué)說觀點，最后提出自己的看法。
二、最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源
最高法院曾于1997年和2007年制定過兩個關(guān)于司法解釋的文件，分別名為《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)[1997]15號)以及《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12號)。其中，前者被后者取代而失效。
法發(fā)[1997]15號第1條規(guī)定，為規(guī)范司法解釋工作，根據(jù)《人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。法發(fā)[2007]12號第1條則規(guī)定，為進一步規(guī)范和完善司法解釋工作，根據(jù)《人民法院組織法》、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。由此可知，最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源即為法發(fā)[2007]12號第1條列舉的《人民法院組織法》、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》。那么，這些規(guī)范性文件中是否規(guī)定了最高法院司法解釋的效力呢？以下分別加以考察。
(一)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》
1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條前段規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。同時值得注意的是第1條的規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。⑧實際上，早在1955年，全國人民代表大會常務(wù)委員會就做出過《關(guān)于解釋法律問題的決議》。此決議規(guī)定：一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會分別進行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋。⑨
(二)《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》
《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(2007年1月1日施行)第31條規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。
(三)《人民法院組織法》
《人民法院組織法》(2006年修訂)第32條規(guī)定，最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋。⑩
(四)小結(jié)
從上述規(guī)定可以看出，規(guī)范最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源的法律性文件盡管有三個，但是，2006修訂的《人民法院組織法》與2007年實施的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定均是沿襲1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條的表述，沒有任何突破。(11)因此，最高法院的司法解釋權(quán)最終來源還是全國人大常委會這一授權(quán)性決議。
如何理解決議第2條中所謂“審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”與第1條中所謂“凡法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定”的關(guān)系，需要認真反思。本文認為，對于這兩條的并列，可以理解為是全國人大常委會在對最高法院進行授權(quán)的同時，也對最高法院進行司法解釋的權(quán)力附加了某種限制。最高法院無疑注意到了此種限制。法發(fā)[1997]15號第2條和法發(fā)[2007]12號第2條都規(guī)定：人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。但是，最高法院所做的司法解釋能否經(jīng)得住此種限制的檢驗，需要大大打個問號。甚至2015年3月15日修改后的《立法法》第104條對司法解釋作出更加明確的限定后，最高法院依然于2015年6月1日又作出了法釋[2015]12號司法解釋。此情此景，似乎已經(jīng)無法用揣著明白裝糊涂來解釋了。
需要強調(diào)的是，全國人大常委會盡管給予了最高法院進行司法解釋的權(quán)力，但是，并沒有明確此種司法解釋究竟具有何種效力。前引《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》以及《人民法院組織法》相關(guān)條文對此也只字未提。相反，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條及33條卻規(guī)定了司法解釋不能同法律抵觸以及如果抵觸的處理程序?？梢?，從授權(quán)最高法院制定司法解釋的規(guī)范性文件中，無法看出最高法院司法解釋的效力究竟如何。因此，最高法院司法解釋的效力，自其源頭開始就處于不明確的狀態(tài)。最高法院司法解釋效力不明確引發(fā)的各種問題，這筆賬似乎也不能僅僅記在最高法院身上。
三、最高法院自身對司法解釋效力的認知
最高法院自己對待司法解釋效力的態(tài)度，也經(jīng)歷了一個變化過程。
第一，最高法院法(研)復(fù)[1986]31號批復(fù)認為，最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。之后，又多次變遷，經(jīng)歷了“不宜在裁判文書中寫明→可以在裁判文書中寫明→可以在裁判文書中引用→與法律一并作為裁判依據(jù)時，應(yīng)當在裁判文書中引用→在某類案件中獨立作為裁判依據(jù)時，應(yīng)當在裁判文書中引用→獨立作為裁判依據(jù)時，應(yīng)當在裁判文書中引用→作為規(guī)范性法律文件，應(yīng)當在裁判文書中引用”的過程。(12)最高法院法釋[2009]14號司法解釋第2條規(guī)定，并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。
第二，法發(fā)[1997]15號第4條、法發(fā)[2007]12號第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。對此，有學(xué)者認為，法律本身具有法律效力是毋庸置疑的，但是具有法律效力的載體形式卻不限于法律，種類眾多。比如依法成立的合同、結(jié)婚證書、政府批文等。所以“司法解釋具有法律效力”的規(guī)定，并未給出司法解釋所應(yīng)具有的、區(qū)別于其他的唯一品質(zhì)。沒有回答“司法解釋是什么”這個問題。(13)筆者認為，最高法院的這種說法，一定是將司法解釋與法律相提并論，而不是認為司法解釋與合同、結(jié)婚證書等具有同樣的屬性。不過，“司法解釋具有法律效力”能否理解為：司法解釋具有與被解釋法律同樣的效力？而這是《立法法》確定的立法解釋以及行政機關(guān)對行政法規(guī)及規(guī)章做出相應(yīng)解釋時確定效力的基本規(guī)則。最高法院為何不采用同樣的措辭呢？
更重要的是，兩個規(guī)定本身都應(yīng)當屬于兩個規(guī)定界定的司法解釋的范疇，由司法解釋自己認定自己具有法律效力，是否妥當，本身就值得推敲。有學(xué)者質(zhì)疑，最高法院以“司法解釋”的形式規(guī)定司法解釋的效力本身就存在合憲性問題。(14)不同法源的效力等級問題涉及立法權(quán)的內(nèi)部配置，屬于國家權(quán)力的組織問題，一般應(yīng)由憲法調(diào)整，我國則是放在《立法法》中加以規(guī)定。最高法院作為一個司法機關(guān)并沒有權(quán)力對法源的效力層級問題進行規(guī)定。由此可知，從我國目前實定法的規(guī)定及憲法理論來看，司法解釋并非是一種具有普遍拘束力的行為規(guī)范，而是一種有事實效力的裁判規(guī)則。
因此，最高法院認為自己的司法解釋具有法律效力，但是具有何種法律效力，在全部規(guī)范體系中位置如何，僅僅從“司法解釋具有法律效力的規(guī)定”中無法得出結(jié)論?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。比較一下，“具有法律效力”與“同法律具有同等效力”，后者的含義是明確的、確定的；前者的含義則是模糊的、不確定的。難道最高法院在制定兩個規(guī)定時，沒有意識到這個問題？
同樣值得注意的是，法發(fā)[2007]12號第27條規(guī)定，司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當先援引法律，后援引司法解釋。本條應(yīng)當是在呼應(yīng)司法解釋具有法律效力的規(guī)定。這一規(guī)定能否看做是最高法院對司法解釋效力位階的一種態(tài)度：即司法解釋的效力低于法律？條文中所謂同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，既可能包括被解釋的法律條文和解釋該條文的司法解釋同時援引的情況，也可能包括法律條文和司法解釋無關(guān)但同時援引的情況。如果屬于前者，司法解釋當然應(yīng)當后于其解釋的具體法律條文；如果屬于后者，則是否意味著，在一般意義上，司法解釋的效力要低于各種法律？
最高法院法釋[2009]14號司法解釋第2條的規(guī)定似乎佐證了上述結(jié)論，即最高法院似乎認為司法解釋的位階不僅要低于狹義的法律，同時還要低于國務(wù)院和地方權(quán)力機關(guān)制定的廣義的法律。如此看來，最高法院對司法解釋的效力如何的看法，至少不是那么有底氣。所謂理直氣壯，理不直則氣不壯。最高法院氣不壯，歸根到底還在于理不直。
四、司法解釋的效力：文獻綜述
我國目前關(guān)于司法解釋效力的學(xué)說，主要有如下幾種：
(一)類型化說
類型化說認為，司法解釋的效力可以采用類型化的方法來認定。(15)對具體法律條文進行解釋的司法解釋，因有立法機關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位。為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋，相當于最高人民法院頒發(fā)的“部門規(guī)章”，各級法院必須遵照執(zhí)行。對解釋當事人的意思表示(比如合同各方當事人的真實意圖)、認定事實進行指導(dǎo)的司法解釋因其解釋的對象不是法律，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級法院在審判中參考，以提高司法能力。根據(jù)司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋，如符合習(xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣法形成條件的司法解釋，應(yīng)視為司法政策，僅在一定時期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動。
類型化說具有啟發(fā)性，尤其是從解釋論的角度認定只有對于具體法律的解釋因有立法機關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位的觀點，值得贊同。但也有幾點值得商榷。首先，關(guān)于具體法律的解釋因有立法機關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位的觀點，沒有進一步說明該類司法解釋在法律體系中的位階，因此，對于如何處理法律規(guī)范之間的沖突，仍有進一步明確的必要。其次，類型化說認為，沒有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋，如符合習(xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。問題是，我國現(xiàn)行法律體系中并沒有習(xí)慣法的位置。從立法論而言，此觀點具有啟發(fā)性。但是，將其認定為習(xí)慣法，無法得到實在法的支持，尤其是無法確定其在法律體系中的位階，無助于處理法律規(guī)范的沖突。再次，類型化說認為，為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋，相當于最高人民法院頒發(fā)的“部門規(guī)章”，各級法院必須遵照執(zhí)行。問題是，根據(jù)《憲法》第127條以及《人民法院組織法》第16條，最高法院與下級法院之間是監(jiān)督關(guān)系，與《憲法》第110條第2款規(guī)定的行政機關(guān)的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系完全不同。故而，最高法院制定的內(nèi)部規(guī)定，要求下級法院遵守，也會顯得底氣不足，有違法之虞。
(二)效力低于法律說
效力低于法律說，又有不同的主張。有學(xué)者認為，司法解釋的效力，一是不得與憲法和法律的總體精神相違背；二是低于法律和基本法律。這是司法解釋作為我國正式法律淵源的兩個基本前提條件。(16)另有學(xué)者認為，司法解釋具有普遍的司法效力。即司法解釋一經(jīng)作出并予以公布，便具有僅次于法律的效力。這也是司法解釋的基本特征之一。(17)還有學(xué)者認為，從《立法法》與《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》均要求司法解釋必須向常委會備案并接受審查來看，司法解釋的效力應(yīng)當是低于法律的。(18)
就筆者檢索的文獻來看，持此觀點者均未展開詳細論證，故而結(jié)論如何得出不得而知。司法解釋效力低于法律，此處法律的范圍如何理解？如果認為司法解釋的效力低于所有法律，則依據(jù)上位法做出的司法解釋也就低于包括下位法在內(nèi)的所有法律，就會使得上位法本身的效力可能也會受到下位法的影響。比如，根據(jù)《民法通則》具體法律條文做出的司法解釋，原本是在解釋《民法通則》某條規(guī)定是什么意思，如果與《侵權(quán)責(zé)任法》相抵觸，該司法解釋的效力該怎么確定？如果該司法解釋因為抵觸而被修改或者廢除，那么該司法解釋據(jù)以做出的《民法通則》條文的意思必然也會受到《侵權(quán)責(zé)任法》的影響。這豈不成了下位法的效力高于上位法？
假設(shè)如最高法院法釋[2009]14號司法解釋第2條規(guī)定中推論的，司法解釋的位階不僅要低于狹義的法律，同時要低于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例，那么即使是解釋基本法律的司法解釋，甚至無法與地方性法規(guī)相對抗，而它本身又在說該條基本法律是什么意思。這反過來是否也意味著，地方性法規(guī)甚至可能否定基本法律的意思?？傊?，泛泛地說司法解釋效力低于法律，無法解決規(guī)范沖突的問題。
(三)效力等同于行政法規(guī)說
這種觀點認為，根據(jù)《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條的規(guī)定，最高法院司法解釋的效力僅低于“法律”。要確定司法解釋在規(guī)范性法律文件中的效力位階，至為關(guān)鍵的一個問題就是分析其與行政法規(guī)的適用關(guān)系。最高法院的司法解釋與行政法規(guī)處于同一效力位階。原因在于：首先，這與我國現(xiàn)行立法和法律解釋體制相符。其次，將司法解釋與行政法規(guī)視為處于同一效力位階的規(guī)范性法律文件，并不必然構(gòu)成對行政立法權(quán)的僭越。(19)
此說的問題在于，司法解釋是在解釋法律的意思，如果司法解釋效力與行政法規(guī)處于同一效力，那么司法解釋與其解釋的法律是什么關(guān)系呢？
(四)小結(jié)
上述各說都在討論司法解釋本身是否有效力；但是都沒有討論，或者沒有充分討論，司法解釋在法律體系中的效力沖突問題。因此，關(guān)于司法解釋的效力位階問題，仍需要進一步思考。在現(xiàn)行法對司法解釋的效力未有明確規(guī)定，學(xué)說也遠未形成明確、一致共識的情況下，除了前述類型化的處理外，可能的解釋不外還有以下幾種。
其一，故意采取模糊策略。模糊策略也是一種選擇，有時候還是一種生存之道。比如，某些國家的核武政策就是采取模糊策略。很多要留給后人解決的問題，采取的也是模糊策略。最高法院司法解釋是否故意采取模糊策略，或者盡管不是故意，但事實上采取了模糊策略，值得思考。今后是否依然要采取此種策略，也值得討論。
其二，隨制定機關(guān)來確定效力。隨制定機關(guān)確定規(guī)范的效力，是《立法法》中規(guī)范效力確定的基本方式。但是，司法解釋能否以制定機關(guān)來確定其效力？首先，最高法院在我國國家機關(guān)權(quán)力體系中究竟處于何種地位，不太容易確定。其次，最高法院是司法機關(guān)，邏輯上當然沒有立法權(quán)限。最高法院制定的司法解釋自然也無法列入《立法法》確定的規(guī)范體系的排序中。故而，隨制定機關(guān)確定司法解釋的效力，存在障礙。
其三，隨被解釋的具體法律條文確定效力。隨被解釋的具體法律條文來確定解釋的效力，是《立法法》第50條規(guī)定的立法解釋效力的確定方式，也是其他各種有權(quán)解釋效力的確定方式。比如，2001年國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》第31條第3款規(guī)定，行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。同年國務(wù)院公布的《規(guī)章制定程序條例》第33條第4款規(guī)定，規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等的效力。
五、最高法院司法解釋效力的確定
本文認為，司法解釋的效力應(yīng)當隨其解釋的具體法律條文來確定。但是，這一結(jié)論需要滿足一定的前提和條件。
(一)最高法院司法解釋的效力必須明確，模糊策略不可取
就現(xiàn)狀而言，最高法院司法解釋游離于整個法律體系之外，司法解釋造成了嚴重的法律適用的沖突。由于司法解釋的數(shù)量越來越多，這種沖突日益嚴重。其根源，就在于司法解釋效力的模糊。從最高法院的角度，如果立法不能確定司法解釋的效力，模糊策略或許是個不錯的選擇。模糊策略固然有其可取之處。但是，“(尤其是)最近幾年來，立法機關(guān)的民事立法活動與最高人民法院的司法解釋活動，按照各自的節(jié)奏展開，二者形成奇特的‘交叉舞步’，導(dǎo)致極端復(fù)雜的規(guī)范疊加現(xiàn)象。”(20)正如本文開始例舉的規(guī)范沖突現(xiàn)象所表現(xiàn)的，長此以往，其負面影響會越來越嚴重。從依法治國角度，從全民規(guī)則意識培養(yǎng)角度，從規(guī)則權(quán)威、法院權(quán)威尤其是最高法院權(quán)威考慮，司法解釋的效力必須明確。揣著明白裝糊涂，實在不可取。
由于最高法院的司法解釋事實上起到了立法的作用，根據(jù)憲法第58條，我國的國家立法權(quán)在全國人大及其常委會，故而應(yīng)當由全國人大及其常委會對司法解釋的效力問題進一步加以明確。明確最高法院司法解釋的效力，首先需要明確最高法院進行司法解釋的權(quán)力來源。目前的權(quán)力基礎(chǔ)，難謂扎實，故而一直被人詬病，也成了司法解釋效力的軟肋。(21)
有學(xué)者提出，可以通過由全國人大常委會一事一授的方式由最高法院制定立法性司法解釋，使立法性司法解釋獲得合法性。(22)也有學(xué)者認為，有些法律對最高法院進行司法解釋給予了明確的授權(quán)。比如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定，指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高法院制定。這就是法律對最高法院制定司法解釋的授權(quán)。為此，2007年最高法院先后制定通過《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》、《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》，關(guān)于適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的司法解釋起草工作也已經(jīng)展開。(23)
筆者認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條從反面證明：在法律沒有類似規(guī)定的時候，最高法院應(yīng)當沒有權(quán)力制定有關(guān)辦法，否則法律這樣的規(guī)定就是多余的。而且，第22條只是授權(quán)最高法院制定指定管理人和確定管理人報酬的辦法。最高法院不能因為第22條取得就《企業(yè)破產(chǎn)法》制定其他司法解釋的權(quán)力。
(二)限定最高法院制定司法解釋的權(quán)力范圍
自1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》開始，到《人民法院組織法》、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》，再到2015年的《立法法》第104條，都要求最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋。“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”，“由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”。
對“在審判工作中如何具體應(yīng)用法律”的理解，就是在確定現(xiàn)行體制下最高法院司法解釋權(quán)力的范圍。對此，存在不同的看法。比如，有觀點認為這一規(guī)定意味著以下事項都應(yīng)當由最高法院進行司法解釋：第一，程序法的適用問題；第二，實體法的適用問題；第三，法律法規(guī)的統(tǒng)一解釋。(24)另有觀點認為，司法解釋只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容為解釋對象。這里講的“現(xiàn)行法律”，指全部法律規(guī)范，既包括法典，也包括單行法律。(25)
筆者認為，對“在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋時，需要遵守法律解釋的規(guī)則。即使是最高法院對法律進行解釋，同樣不能不遵守法律解釋規(guī)則。如果此處不遵守規(guī)則，當然無法指望其就其他法律進行解釋時能夠遵守規(guī)則。更重要的是，最高法院不遵守規(guī)則，如何能夠要求他人遵守規(guī)則？權(quán)威在很大程度上來源于自我約束，來源于有限性。最高法院模范地遵守法律，有助于樹立最高法院的權(quán)威。如果有權(quán)者不加以自我約束，就會引發(fā)別人的約束。
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條前段的“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”與第1條“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定”究竟是何種關(guān)系，的確不容易區(qū)分。不過，筆者認為，對最高法院司法解釋權(quán)力范圍的解釋，除需要遵守文義解釋規(guī)則外，還需遵守體系解釋規(guī)則及目的解釋規(guī)則。
《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會行使解釋憲法和法律的職權(quán)?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定：法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會。法律有以下情況之一的，由全國人大常委會解釋：①法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；②法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。從體系解釋的角度出發(fā)，上述規(guī)定，應(yīng)當與最高法院只能就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋的限制相互呼應(yīng)。故而，理解和解釋最高法院司法解釋的權(quán)限時，必須從《憲法》和《立法法》規(guī)定的角度展開。
從法律限制最高法院司法解釋權(quán)力的目的考量，雖然法院造法是審判過程的必然并且也未必可怕，但最高法院作出司法解釋的主動性及其突破法律規(guī)則字面含義的做法卻損害了法律的安定性和確定性，并背離了司法權(quán)的根本屬性。(26)盡管法發(fā)[2007]12號“史無前例地明文確立了任何公民和組織皆可推動司法解釋立項的機制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制”，通過司法解釋的“民主化”增加了其司法解釋的形式及實質(zhì)合理性。(27)但這種程序無論如何不能與立法機關(guān)的立法程序相提并論，無法保障其過程的公開透明與民主性，因而縱使認為其抽象司法解釋權(quán)雖然得到立法機關(guān)的默許，也因為其違背民主原則而不具有實質(zhì)合法性。也正因為這樣，最高人民法院在對一些重大問題制定司法解釋的時候，容易受到相關(guān)利益集團的影響與左右，無法保證其作為審判機關(guān)的中立性。(28)與之形成對照的是，《立法法》第50條之所以明確地規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力”，是因為《立法法》第46條到第49條規(guī)定了嚴格的法律解釋的程序。這種解釋程序與立法程序基本無異，故立法解釋才同法律具有同等效力。
基于上述文義、體系及目的考量，筆者認為，最高法院在行使其對“在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋的權(quán)力時，應(yīng)當自我約束，從嚴解釋其權(quán)力范圍。所謂從嚴解釋，會體現(xiàn)在很多方面，如有學(xué)者提出最高法院進行司法解釋時應(yīng)結(jié)合個案進行具體解釋。(29)筆者認為，從嚴解釋至少意味著：最高法院只能夠就具體的法律條文進行司法解釋。
(三)只能就具體的法律條文進行司法解釋，解釋應(yīng)符合立法的目的、原則和原意
2015年《立法法》修訂，在第104條中首次出現(xiàn)了關(guān)于司法解釋的規(guī)定。第104條第1款對司法解釋提出三方面的限定。首先，司法解釋應(yīng)當主要針對具體的法律條文。其次，司法解釋應(yīng)當符合立法的目的、原則和原意。再次，遇有法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應(yīng)當向全國人大常委會提出要求或者議案。
筆者看來，《立法法》第104條第1款提出的三方面限定對于約束最高法院司法解釋的權(quán)力，同時樹立司法解釋的權(quán)威，具有重要意義。第104條第1款為解決司法解釋的效力問題提供了憲法層面的支撐。另一方面，司法解釋應(yīng)當針對具體的法律條文，也是邏輯的必然。既然，最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋。“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”，是“由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”的事情。那么，最高法院只能夠就具體的法律條文在審判工作中如何具體應(yīng)用的問題進行解釋，而不能泛泛地說，“根據(jù)什么什么法，制定本解釋”。
值得注意的是，《立法法》第104條第1款要求，司法解釋“應(yīng)當主要針對具體的法律條文”，即“針對具體的法律條文”之前有“主要”的限制，似乎對針對具體的法律條文的要求留了一個口子。這是否是意味著司法解釋也可以有不針對具體條文的情況？筆者無法揣測如此措辭的目的。但是，筆者認為，為司法解釋的權(quán)威考慮，最高法院應(yīng)當主動限制自己的權(quán)力。司法解釋應(yīng)當符合立法的目的、原則和原意。這要求司法解釋不能對法律構(gòu)成實質(zhì)的修改，否則就超越了司法解釋的權(quán)力。
同時也應(yīng)當看到，第104條的三方面限定只不過是以往規(guī)定的重復(fù)而已，不能算是新的限定。因此可以按照這些限定的要求檢討已有的司法解釋。在這一過程中，會發(fā)現(xiàn)符合要求的例子，也會發(fā)現(xiàn)不符合要求的例子。當然，后者更多。
符合要求的例子如《合同法》第114條第2款規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。對此，法釋[2009]5號司法解釋第29條第2款規(guī)定，當事人約定的違約金超過造成損失的30％的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。關(guān)于違約金超過損失的30％屬于明顯過高的規(guī)定，屬于典型的司法解釋，因為它是在解釋《合同法》第114條第2款。(30)又如法釋[2012]19號司法解釋第14條規(guī)定，“道路交通安全法第76條規(guī)定的‘人身傷亡’，是指機動車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)益所造成的損害，包括侵權(quán)責(zé)任法第16條和第22規(guī)定的各項損害。”“道路交通安全法第76條規(guī)定的‘財產(chǎn)損失’，是指因機動車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益所造成的損失。”本條是在解釋《道路交通安全法》第76條，屬于最高法院司法解釋的權(quán)力范圍。
不符合要求的例子如法釋[2009]5號司法解釋第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本條規(guī)定的問題在于：首先，它不是在解釋任何具體的法律條文。其次，立法者在合同法制定過程中，曾多次討論到情勢變更原則?！度珖舜蠓晌瘑T會關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報告》提到：情勢變更制度“是一個很復(fù)雜的問題。在《合同法》起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，對情勢變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險的界限也難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復(fù)研究，建議對此不作規(guī)定，因此，合同法沒有對情勢變更原則作出規(guī)定”。無論這一結(jié)論是否值得贊同，它都表明立法者當時考慮到了情勢變更而有意不加以規(guī)定。在此情況下，法釋[2009]5號第26條的規(guī)定，還能否被稱為司法解釋，非常值得斟酌。
尤其需要批評的是，《立法法》第104條2個多月前剛剛明確三方面限定、尤其是要求司法解釋只能針對具體的法律條文，2015年6月3日實施的法釋[2015]12號司法解釋開篇依舊是“為正確審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋”，解釋中許多條文并未有具體的被解釋的法律條文。
將最高法院司法解釋的權(quán)力限定為只能夠?qū)唧w的法律條文進行解釋，還可以產(chǎn)生倒逼機制，使立法精細化，提升立法水平。假設(shè)，最高法院只就審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進行司法解釋，那么司法解釋的數(shù)量會大大減少，相應(yīng)地“法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”問題會大大增加。根據(jù)《立法法》第45條、第46條以及第104條第1款，最高法院可以向全國人大常委會提出法律議案或者法律解釋要求，由全國人大常委會依法行使其立法權(quán)或者法律解釋權(quán)。
有觀點認為我國立法一直有宜粗不宜細的傾向，由此也導(dǎo)致了司法解釋擴張的空間。(31)一個極端的例子就是，《民事訴訟法》一共才284條，最高法院的司法解釋卻有552條!問題是，為何司法解釋就可以詳細，而立法卻不能呢？(32)立法宜粗不宜細的要求是鄧小平在1978年針對改革開放開始當時的社會環(huán)境提出的。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，立法是否還要繼續(xù)宜粗不宜細，值得斟酌。(33)當司法解釋回歸其本位后，現(xiàn)實中又存在著規(guī)范的需求，除了全國人大常委會積極履職外，也可以倒逼中國的立法精細化，提升立法的水平。這樣中國的法律體系才有可能真正建立起來。
(四)司法解釋應(yīng)當與其解釋的具體法律條文同一效力
筆者認為，在滿足上述條件后，最高法院司法解釋應(yīng)當與其解釋的具體法律條文具有同一效力。這一結(jié)論沒有明確的法律根據(jù)，但是，可以從《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條、第33條以及《立法法》第104條中推論而出。第32條以及第33條規(guī)定的主要內(nèi)容是，最高法院“作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸”時，全國人大常委會加以審查的權(quán)力、程序和處理結(jié)果。依此，國務(wù)院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會，其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民，都可以因認為司法解釋同法律相抵觸而要求或者建議全國人大常委會進行審查。常委會有權(quán)要求最高法院修改、廢止，或者直接修改、廢止同法律相抵觸的司法解釋。
由此可見，根據(jù)第32條、第33條，司法解釋不能同法律規(guī)定相抵觸。但第32條、第33條并未明確司法解釋不能同什么樣的法律相抵觸。需要思考的是：首先，此處所謂的“法律”該如何解釋？司法解釋是否不能同任何法律相抵觸？其次，司法解釋是否具有法律效力？再次，如果有的話，司法解釋具有何種效力？
司法解釋只是解釋具體法律條文，只是對審判工作中該法律如何應(yīng)用做出的解釋。故司法不能同法律相沖突。當然，是否沖突本身也是需要解釋的問題。但是，這是否意味著，解釋法律的司法解釋不能同法律沖突，僅僅是指司法解釋不能同被解釋的那個具體法律條文(《立法法》第104條)沖突，而不是指不能同所有的法律相沖突。換言之，在司法解釋同被解釋的那個具體法律條文不沖突，符合其目的、原則和原意的情況下，其就具有法律效力，而且同被解釋的具體法律條文具有同樣的效力，因此，如果被解釋的法律條文屬于上位法，解釋該條文的司法解釋也就應(yīng)當按照該上位法確定效力。故而，解釋上位法的司法解釋的效力要高于下位法。
由此或許可以得出一個一般性的結(jié)論：即司法解釋的效力由被解釋的具體法律條文的效力來決定。第32條、第33條中所謂“最高人民法院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的”，其中的“法律規(guī)定”，不是指所有的法律規(guī)定，而應(yīng)當限縮解釋為被司法解釋所解釋的那個具體法律規(guī)定。
如果上述推論成立，就可以有如下結(jié)論：司法解釋只能夠針對具體的法律條文進行解釋；司法解釋與其所解釋的具體法律條文具有同一效力。這樣，司法解釋就可以納入整個法律體系之中，根據(jù)《立法法》確定的規(guī)范沖突規(guī)則來解決司法解釋與其他規(guī)范之間的沖突問題。這一結(jié)論可以解決既存的關(guān)于司法解釋的各種問題。比如，不是針對具體的法律條文作出的司法解釋，因其無所依托而均不再具有效力。尤其是，立法者在立法當時有意不加以規(guī)定的事項，司法解釋就不能加以規(guī)定?！逗贤ā分贫ǖ臅r候，有意不規(guī)定情勢變更，法釋[2009]5號第26條也就不再具有效力。
再如，根據(jù)上位法作出的司法解釋，其效力等同于該上位法。這意味著，下位法不得同該司法解釋相抵觸。根據(jù)《民法通則》某條規(guī)定做出的解釋，其效力要高于《侵權(quán)責(zé)任法》，如果認為二者的關(guān)系屬于上位法和下位法的話。如果認為《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》屬于同一機關(guān)制定的舊法與新法，則解釋《民法通則》具體法律條文的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》同樣構(gòu)成舊法與新法的關(guān)系，二者沖突時，應(yīng)當按照新法優(yōu)于舊法的規(guī)則適用。同樣，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》某條法律條文作出的司法解釋，其效力要高于行政法規(guī)。
除此以外，第32條、第33條還暗含著另一層深意：即司法解釋是具有普遍拘束力的。否則，為何還要設(shè)專門的程序?qū)ζ溥M行審查呢？當司法解釋與其解釋的具體法律條文同一效力時，其普遍約束力就不再是問題了。司法解釋與其解釋的具體法律條文一樣，不僅僅只約束法院，對仲裁機關(guān)、行政機關(guān)乃至整個社會同樣具有拘束力。
六、結(jié)論
在立法論上，最高法院制定司法解釋的權(quán)力及限制、尤其是司法解釋的效力應(yīng)當由立法機關(guān)以立法形式加以明確。在解釋論上，最高法院應(yīng)當自我約束進行司法解釋的權(quán)力。最高法院只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進行解釋；最高法院只能夠就具體的法律條文進行解釋，并須符合立法的目的、原則和原意。在此前提之下，司法解釋應(yīng)當與其解釋的具體法律條文同一效力。
注釋：
?、賿侀_統(tǒng)計時間不同的因素，各種統(tǒng)計數(shù)字也不太統(tǒng)一。比如，尹艷丹的考察認為，“新中國成立以來最高人民法院發(fā)布、與最高人民檢察院及其他部委聯(lián)合發(fā)布的司法解釋、司法解釋性文件，包括解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定以及最高人民法院司法政策性文件、與審判工作密切相關(guān)的司法文件和最高人民法院各庭室就審判工作所作的答復(fù)、復(fù)函等共4800余件。與這個數(shù)字相比，截止到目前，包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)，全國人大及其常委會制定現(xiàn)行有效法律僅239件”。尹艷丹：“最高人民法院司法解釋的法源地位”，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。紀誠博士的考察是：“根據(jù)最高法院研究室編的《中華人民共和國最高法院司法解釋全集(第一、二、三卷)》，據(jù)初步統(tǒng)計，從建國時開始計算，截止2004年年底，最高法院包括最高法院的庭室發(fā)布的各類司法解釋、司法解釋性文件及其他規(guī)范性文件共有2500余件，另有電話答復(fù)和庭函形式的文件約有600件左右。1997年至2005年最高法院發(fā)布的正式的司法解釋(冠以‘法釋’字樣的司法解釋)共有235件。”紀誠：“最高人民法院司法解釋研究——對最高人民法院司法解釋合理性的反思”，中國政法大學(xué)博士論文，指導(dǎo)教師舒國瀅教授，完成日期2006年4月，頁7。
②“從各類司法解釋全書來看，目前我們可以考察的自建國以來最高法院發(fā)布的各類所謂司法解釋性的文件有數(shù)千件之多，究竟哪些文件是司法解釋哪些文件不是司法解釋，至少在最高法院于1985年《中華人民共和國最高人民法院公報》創(chuàng)刊之前并不容易區(qū)分，1997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)(1997)15號)發(fā)布之后，最高法院的司法解釋才有更加明確的判斷標準。根據(jù)三卷《最高人民法院司法解釋全集》的編輯說明，最高法院的文件可以大致分為三類：司法解釋和司法解釋性(規(guī)范)文件、最高法院研究室和各審判庭發(fā)布的電話答復(fù)、函復(fù)、個案批復(fù)以及《最高法院公報》刊載或最高法院向社會公布的典型案例和裁判文書。”紀誠，見前注①，頁9。不單單司法解釋如此，何謂法律解釋，在我國似乎也是個問題。參見魏勝強：“如何解釋法律”，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。
?、蹍⒁娏_書平：“中國司法解釋的現(xiàn)狀與法律思考”，《中國律師》2000年第7期。
?、軈⒁婞S松有：“司法解釋權(quán)：理論邏輯與制度建構(gòu)”，《中國法學(xué)》2005年第2期。
?、輩⒁姶藿ㄟh：“無權(quán)處分辯”，《法學(xué)研究》2003年第1期。
⑥參見《國家工商行政管理總局關(guān)于行政機關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》(工商標字[2004]第14號)。當然，也有一些行政機關(guān)傾向于承認司法解釋的拘束力。參見信息產(chǎn)業(yè)部《轉(zhuǎn)發(fā)最高人民法院〈關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋〉的通知》(信部政[2005]18號)、國土資源部《關(guān)于認真學(xué)習(xí)和貫徹〈關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦法〉和〈關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的通知》(國土資廳發(fā)[2000]52號)、國家外匯管理局《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)和執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋〉的通知》(匯發(fā)[2001]6號)、國家稅務(wù)總局《關(guān)于宣傳貫徹〈最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的通知》(國稅發(fā)[2002]125號)、國家旅游局《關(guān)于做好〈最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉宣傳培訓(xùn)工作的通知》(旅辦發(fā)[2010]162號)、國家廣播電影電視總局《關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳貫徹〈最高人民法院關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的通知》。
?、弑热?，賀日開：“司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實施”，《中國法學(xué)》2004年第3期；馬莉莉：《民事司法解釋研究》，人民法院出版社2012年版。
?、嗪芏鄬W(xué)者對全國人大常委會有無權(quán)力再授權(quán)最高法院進行司法解釋提出了質(zhì)疑。比如，周旺生教授認為，該決議關(guān)于最高司法機關(guān)、國務(wù)院及其主管部門有解釋法律的職權(quán)的規(guī)定，屬于超越全國人大常委會職權(quán)范圍的規(guī)定，因而都存在合法性乃至合憲性的問題。參見周旺生：“中國現(xiàn)行法律解釋制度研究”，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。關(guān)于此決議中所謂“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”以及“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”之間的關(guān)系，參見張志銘：“關(guān)于中國法律解釋體制的思考”，《中國社會科學(xué)》1997年第2期。
?、?ldquo;然而，我們目前并未發(fā)現(xiàn)最高法院當時直至1986年為止有任何類似于1997年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》這樣對‘司法解釋’作出規(guī)定的文件，也沒有發(fā)現(xiàn)最高法院發(fā)布的司法解釋性文件中有任何對‘司法解釋，這個問題作出論述的文件。同時，在我們目前所看到的最高法院工作報告中，也直到1984年時任院長的鄭天翔所作的最高法院工作報告中才提到‘司法解釋’，而且還是一筆帶過。而這已經(jīng)是全國人大常委會第二次對司法解釋問題作出決議之后三年了。直到1987年，最高法院才在其發(fā)布的一個司法解釋中提到司法解釋的問題，而且是以‘[1987]民他字第10號’文號發(fā)布的。從1955年第一次全國人大常委會作出司法解釋工作的決議至1997年最高法院出臺第一個對司法解釋進行規(guī)范的文件，歷時四十余年。”紀誠，見前注①，頁31-32。如此看來，司法解釋似乎經(jīng)歷了一個從丑小鴨變成白天鵝的故事。近年來司法解釋大有井噴之勢，最高法院積極進行司法解釋的動力究竟何在？值得思考。
⑩這一規(guī)定自1979年《人民法院組織法》第33條開始就有規(guī)定。此后經(jīng)過1983年、1986年及2006年三次修訂，該條文均無變動，只是在2006年修訂時序號由第33條變成了第32條。
(11)正如上一個腳注表明的，由于1979年《人民法院組織法》第33條就有現(xiàn)行《人民法院組織法》第32條的內(nèi)容，因此，《人民法院組織法》的規(guī)定是否是沿襲了1981年決議的內(nèi)容就值得質(zhì)疑。但是，1981年決議來自1955年的決議，故而，至少從時間的角度，《人民法院組織法》的內(nèi)容應(yīng)當可以追溯到全國人大常委會的決議。
(12)參見劉曉宏：“最高人民法院司法解釋權(quán)力、程序、文件研究”，吉林大學(xué)博士論文，指導(dǎo)教師黃文藝教授，完成日期2012年6月，頁88。
(13)參見曹士兵：“最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位”，《中國法學(xué)》2006年第3期。
(14)參見孫笑俠、褚國建：“論司法批復(fù)的解釋論證功能及其局限”，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2009年第6期。
(15)參見曹士兵，見前注(13)。根據(jù)不同的標準，不同學(xué)者對司法解釋進行了不同的類型化。比如，沈巋教授將司法解釋分為具體司法解釋和抽象司法解釋，參見沈巋：“司法解釋的‘民主化’和最高法院的政治功能”，《中國社會科學(xué)》2008年第1期。張志銘教授認為司法解釋可以分為四種類型，參見張志銘：“中國的法律解釋體制”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年，頁169-170。紀誠博士則將其分為五種類型，但其分類與本文所引曹士兵博士的五分法又有不同。紀誠，見前注①，頁34-37。尹伊君、陳金釗認為，司法解釋分為規(guī)范性和推導(dǎo)性兩大類，其中后者又可以分為修改型解釋、補充型解釋和創(chuàng)制型解釋。參見尹伊君、陳金釗：“司法解釋論析——關(guān)于傳統(tǒng)司法解釋理論的三點思考”，《政法論壇》1994年第1期。劉曉宏博士將司法解釋分為釋法型、改法型以及造法型三種。參見劉曉宏，見前注(12)。季長龍博士在其博士論文中提出了自己的分類方法。參見季長龍：“規(guī)范性司法解釋的法源地位研究”，中國人民大學(xué)博士論文，指導(dǎo)教師孫國華教授，完成日期2008年5月。
(16)參見尹伊君等，見前注(15)。
(17)參見周道鸞：“論司法解釋及其規(guī)范化”，《中國法學(xué)》1994年第1期。
(18)參見孫笑俠、褚國建，見前注(14)。
(19)參見蔣德海：“司法解釋和行政法規(guī)的法律效力應(yīng)規(guī)范化”，《社會科學(xué)》2003年第4期。
(20)“沒有人清楚究竟在什么問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》廢除了最高人民法院先前在侵權(quán)法領(lǐng)域頒布的司法解釋中的哪些具體規(guī)定。也沒有人清楚，那些《侵權(quán)責(zé)任法》對其保持沉默，而先前的司法解釋已經(jīng)明確涉及的問題，究竟應(yīng)該理解為保留了先前的規(guī)定，還是廢止了先前的規(guī)定。”本刊編輯部：“中國民法學(xué)科發(fā)展評價(2010-2011)”，《中外法學(xué)》2013年第1期。
(21)提出質(zhì)疑的文獻很多，比如周旺生，見前注⑧。更加細致的批評，比如紀誠，見前注①。肯定的文獻也不少，比如劉曉宏，見前注(12)。
(22)參見李仕春：“案例指導(dǎo)制度的另一條思路”，《法學(xué)》2009年第6期。
(23)參見呂芳：“中國法院10年(2000-2010年)法律適用問題探討”，《法學(xué)》2011年第7期。
(24)參見蔣惠嶺：“論司法解釋的程序”，《行政法學(xué)研究》1995年第2期。
(25)參見周道鸞，見前注(17)。
(26)參見紀誠，見前注①，頁87。
(27)參見沈巋，見前注(15)。“最高人民法院司法解釋的過程是嚴謹?shù)?，司法解釋的工作是謹慎的，一個法律適用中的疑難問題變成司法解釋，必須經(jīng)過對審判經(jīng)驗的總結(jié)、征求相關(guān)部門和行業(yè)的意見以及征詢立法機關(guān)意見等過程，期間，還要征求法學(xué)專家的意見，甚至通過媒體(網(wǎng)絡(luò))廣泛征求社會意見，最后，由最高人民法院最高裁判機構(gòu)——審判委員會討論通過。在嚴謹和專業(yè)程度上，與最高人民法院裁判相比，司法解釋無論在廣度上還是在深度上都有過之而無不及。”曹士兵，見前注(13)。
(28)參見金振豹：“論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)”，《比較法研究》2010年第2期。比如，民商事司法解釋在溯及力方面的混亂局面，就會讓人對其合理性產(chǎn)生懷疑。參見張新寶、王偉國：“最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討”，《法律科學(xué)》2010年第6期。懷疑最高法院司法解釋受特定利益主體影響的，參見陳林林、許楊勇：“司法解釋立法化問題三論”，《浙江社會科學(xué)》2010年第6期。
(29)參見沈巋，見前注(15)。
(30)當然，也許有反對意見會說，這樣的解釋實際上是屬于“關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限”的范疇。也許這正是問題的復(fù)雜性所在。從這樣的意義上而言，最高法院司法解釋的權(quán)力范圍非常有進一步明確的必要。
(31)參見陳興良：“司法解釋功過之議”，《法學(xué)》2003年第8期。對宜粗不宜細立法政策的批評及其與司法解釋之間關(guān)系的討論，還可以參見苗炎、葉立周：“全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析”，《法制與社會發(fā)展》2012年第6期。
(32)參見李仕春，見前注(22)。李仕春教授在文中還討論了全國人大常委會不愿意進行立法解釋的原因。
(33)鄧小平的原話是：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設(shè)備’。總之，有比沒有好，快搞比慢搞好。”鄧小平：“解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看”，載《鄧小平文選(第2卷)》，人民出版社1994年版，頁147。
轉(zhuǎn)載于：中國社會科學(xué)網(wǎng)
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