【正文】
    

　　司法解釋是具有中國(guó)特色的法律性文件，其中系統(tǒng)的、大篇幅、集中發(fā)布的司法解釋更具特色，迄今，我國(guó)最高人民法院制定發(fā)布司法解釋的歷史已逾20年。司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構(gòu)成了我國(guó)的“法律淵源”，對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)成員權(quán)利的得失影響深刻。因此，對(duì)司法解釋的法律地位進(jìn)行具體分析是完全必要的。此外，最高人民法院也通過(guò)各種形式公布其裁判，而最高法院公報(bào)上刊登判例的做法則也由來(lái)已久。最高法院的裁判，尤其是刊登于公報(bào)上的裁判，對(duì)司法實(shí)踐的影響亦不容小覷。那么，如何看待最高人民法院裁判的法律地位？它們能否形成先例？則是法學(xué)理論界和司法界共同關(guān)心的話(huà)題。

　　一、最高人民法院司法解釋的類(lèi)型與相應(yīng)的法律地位

　　最高人民法院進(jìn)行司法解釋的依據(jù)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1981年6月10日做出的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，該決議規(guī)定：“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。”基于該決議，最高人民法院于1997年發(fā)布了法發(fā)【1997】15號(hào)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》），進(jìn)一步明確了司法解釋的性質(zhì)、效力、分類(lèi)和程序。為了分析需要，我們將其中重要內(nèi)容引述如下：

　　《若干規(guī)定》第二條：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋。”

　　第四條：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚ЯΑ?rdquo;

　　第九條：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復(fù)’三種。”，“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類(lèi)案件、某一類(lèi)問(wèn)題如何適用法律所作的規(guī)定，采用‘解釋’的形式。根據(jù)審判工作需要，對(duì)于審判工作提出的規(guī)范、意見(jiàn)，采用‘規(guī)定’的形式。對(duì)于高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題的請(qǐng)示所作的答復(fù)，采用‘批復(fù)’的形式。”

　　引用的上述條文中，對(duì)最高人民法院司法解釋法律地位的定位體現(xiàn)在第四條，即“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚Я?rdquo;。該條系專(zhuān)門(mén)為司法解釋的法律地位而寫(xiě)。我們分析發(fā)現(xiàn)，該條的表述雖簡(jiǎn)潔、明確，但也失之籠統(tǒng)，未顧及最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的司法解釋的不同形式和應(yīng)發(fā)揮的不同作用，未能全面、準(zhǔn)確闡述司法解釋的法律地位。具體而言：

　　第一，法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的，反之，具有法律效力的載體形式卻不限于法律，種類(lèi)眾多，比如依法成立的合同、結(jié)婚證書(shū)、政府批文等，所以《若干規(guī)定》指出“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚Я?rdquo;，并未給出司法解釋所應(yīng)具有的、區(qū)別于其他的唯一品質(zhì)，沒(méi)有回答“司法解釋是什么？”這個(gè)問(wèn)題。

　　第二，司法解釋具有不同的形式?！度舾梢?guī)定》第九條規(guī)定的“根據(jù)審判工作需要，對(duì)于審判工作提出的規(guī)范、意見(jiàn)”中的“規(guī)定”形式的司法解釋?zhuān)蚱鋬H針對(duì)“審判工作的需要”，并且只是適用于“審判工作”，因而具有人民法院的規(guī)章制度性質(zhì)，近似于法院的“部門(mén)規(guī)章”。此種“規(guī)定”各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行，但不能也無(wú)需普遍適用于整個(gè)社會(huì)，尤其是自然人。因此，此類(lèi)司法解釋是否一定要具有“法律效力”不無(wú)疑問(wèn)。筆者認(rèn)為，該類(lèi)司法解釋宜作為法律所承認(rèn)并以行政權(quán)力保障實(shí)施的工作規(guī)則對(duì)待，而不宜直接宣示其具有“法律效力”。比如，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定》。該規(guī)定系“為保證人民法院正確調(diào)解民事案件，保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利而制定”的，各級(jí)法院在從事民事調(diào)解工作中必須遵照?qǐng)?zhí)行，但不涉及法院外部，也基本上不涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。該規(guī)定根據(jù)《民事訴訟法》制定，其與民事訴訟法的關(guān)系，類(lèi)似于中國(guó)人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》之于《票據(jù)法》的關(guān)系是一樣的，均是國(guó)家機(jī)關(guān)依法制定的工作規(guī)則，由本系統(tǒng)內(nèi)部遵照?qǐng)?zhí)行。正基于此，筆者在討論中認(rèn)為，此類(lèi)性質(zhì)的“規(guī)定”應(yīng)有別于“具體應(yīng)用法律。法令”的司法解釋?zhuān)罡呷嗣穹ㄔ褐备鶕?jù)“審判工作的需要”，研究出適用于它的、不同于司法解釋的、自成體系的形式、制定方式和發(fā)布渠道等。

　　第三，《若干規(guī)定》第九條規(guī)定的另一類(lèi)“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類(lèi)案件、某一類(lèi)問(wèn)題如何適用法律所作的解釋”的司法解釋?zhuān)劝▽?duì)法律的解釋?zhuān)热缱罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》，也包括對(duì)某一類(lèi)型案件如何適用法律的解釋?zhuān)热缱罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理存單糾紛案件苦干問(wèn)題的規(guī)定》，以及對(duì)某一類(lèi)問(wèn)題如何適用法律的解釋?zhuān)热缱罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于凍結(jié)、拍賣(mài)上市公司國(guó)有股和社會(huì)法人股若干問(wèn)題的規(guī)定》。前者以現(xiàn)行法律為依據(jù)，解釋內(nèi)容一般與法律條文掛鉤，以法律條文為解釋依據(jù)；后兩者主要反映法院在審理某一類(lèi)型案件和處理某一類(lèi)型問(wèn)題時(shí)的主流思路和統(tǒng)一尺度，并不和特定的法律掛鉤，沒(méi)有法律條文作為解釋依據(jù)。前者的法律效力無(wú)疑來(lái)源于法律本身，而后兩者因不以具體法律為依據(jù)，其法律效力從何而來(lái)？需要具體討論。實(shí)踐中，這一類(lèi)型的司法解釋也一般分兩種情況，一種是依據(jù)成文法的一般原則展開(kāi)的司法解釋?zhuān)梢钥闯墒歉鶕?jù)成交法的授權(quán)規(guī)則進(jìn)行的“主觀(guān)性解釋”，是對(duì)成文法的“漏洞補(bǔ)充”，立法性強(qiáng)，解釋性弱。比如最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，其中關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限、起算點(diǎn)、權(quán)利范圍和權(quán)利順序的解釋?zhuān)谠摻忉寣?duì)應(yīng)的《中華人民共和國(guó)合同法》第286條的內(nèi)容中并無(wú)體現(xiàn)，系最高人民法院在結(jié)合立法意圖、法理、專(zhuān)家意見(jiàn)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上綜合解釋的結(jié)果；另一種是對(duì)司法系統(tǒng)長(zhǎng)期積累的審判經(jīng)驗(yàn)的歸納總結(jié)，歸納那些經(jīng)審判實(shí)踐檢驗(yàn)可以反復(fù)適用于處理同類(lèi)型糾紛案件和同類(lèi)型問(wèn)題的統(tǒng)一尺度。由于沒(méi)有成交的法律、法令作為依據(jù)，更像是“審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)”。比如前引最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，即系“為正確審理存單糾紛案件，……在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上”制定的。

　　無(wú)論是“漏洞補(bǔ)充”型，還是“審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)”型，這一類(lèi)型的司法解釋中不乏明顯帶有“立法性質(zhì)”的解釋內(nèi)容，與我國(guó)現(xiàn)行立法體制和“法官不能造法”的司法規(guī)范之間存有間隙，不時(shí)為一些專(zhuān)家學(xué)者所訴病。另外，由于我國(guó)各地人民法院“獨(dú)立性”弱，個(gè)別強(qiáng)力機(jī)構(gòu)可以通過(guò)特定途徑向法院施加壓力，甚至“司法干預(yù)”，當(dāng)司法解釋沒(méi)有成文法的支持時(shí)，這種帶有立法性質(zhì)的司法解釋也可能令地方法院尷尬。實(shí)踐中即存在個(gè)別地方法院在審判中刻意規(guī)避適用某一司法解釋?zhuān)员苊獾胤綇?qiáng)力機(jī)關(guān)批評(píng)的現(xiàn)象。但客觀(guān)地看，最高人民法院“立法性”司法解釋均是為彌補(bǔ)成文法的不足而制定的，漏洞補(bǔ)充性很強(qiáng)，多數(shù)對(duì)解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題提供了有效途徑。

　　第四，更為有趣的是，并非所有的司法解釋都按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求對(duì)“法院審判工作中具體適用法律、法令”的問(wèn)題展開(kāi)的解釋。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，一些司法解釋不是對(duì)適用法律、法令的解釋?zhuān)菍?duì)法官如何認(rèn)定事實(shí)的解釋?zhuān)皇墙忉?ldquo;法律”，而是解釋“事實(shí)”，有偏離《若干規(guī)定》要求司法解釋是“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類(lèi)案件、某一類(lèi)問(wèn)題如何適用法律所作的解釋”這一基本原則之嫌。比如，最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》，其中第2條規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。”從中我們明顯可以看到，該司法解釋是對(duì)保證合同“約定”內(nèi)容的解釋?zhuān)捎诤贤s定的內(nèi)容屬于事實(shí)問(wèn)題，因此該解釋系對(duì)“事實(shí)問(wèn)題”的解釋?zhuān)皇菍?duì)“法律”的解釋?zhuān)忉寣?duì)象發(fā)生了錯(cuò)位。我們必須指出，此種司法解釋不僅僅只存在解釋對(duì)象超出了司法解釋范圍的問(wèn)題，而且，由于在合同解釋和法律解釋方法上的差異，這種對(duì)法律解釋和對(duì)合同解釋不加區(qū)分的做法，可能會(huì)誤讀當(dāng)事人的締約目的，甚至損害意思自治的合同法原則。

　　通過(guò)以上分析，在最高人民法院頒布的司法解釋中，不同形式、不同作用的司法解釋?zhuān)浞傻匚桓鳟悾槐M相同。有的司法解釋是對(duì)具體法律條文的闡釋?zhuān)蛴袊?guó)家最高立法機(jī)關(guān)對(duì)最高人民法院司法解釋之授權(quán)而具有等同于法律的“法律效力”的地位，應(yīng)無(wú)疑問(wèn)；有的只是適用于法院內(nèi)部的規(guī)定，相當(dāng)于人民法院“部門(mén)規(guī)章”的地位，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行，效力無(wú)需擴(kuò)張于法院系統(tǒng)之外；有的是以司法解釋的形式對(duì)法官解釋當(dāng)事人意思表示、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行的指導(dǎo)，因其解釋的對(duì)象不是法律，不具有也不必要具有法律效力，可視為最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法；還有的就是應(yīng)司法實(shí)踐的需要，以司法解釋形式“立的法”。無(wú)疑，在這些司法解釋中，最后這種“立法性質(zhì)”的司法解釋最為令人關(guān)注，也正是本文研究司法解釋法律地位問(wèn)題的聚焦點(diǎn)。筆者將在對(duì)最高人民法院裁判的法律地位分析后再對(duì)此展開(kāi)討論。

　　二、最高人民法院裁判的法律地位與習(xí)慣法的形成

　　最高人民法院的裁判，尤其是刊登于最高人民法院公報(bào)上的裁判具有何種法律地位，是值得研究的問(wèn)題。

　　對(duì)于裁判的法律地位，一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的基本共識(shí)是，根據(jù)憲法賦予的審判權(quán)，法院的裁判是審判權(quán)的具體化，包括最高人民法院在內(nèi)的各級(jí)法院的裁判均具有既判力，由國(guó)家權(quán)力來(lái)保障執(zhí)行。但就其既判力的效力范圍和影響而言，包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家法院的裁判，其既判力原則上僅在涉案當(dāng)事人之間存在，由于法官不能造法，法院也不需要遵循先例，包括最高法院裁判在內(nèi)的各級(jí)法院裁判均不能形成先例，自然也不能構(gòu)成國(guó)家法律的正式淵源。遇到相似或近似案件，下級(jí)法院無(wú)遵循上級(jí)法院已有裁判的義務(wù)，各級(jí)法院也沒(méi)有遵循最高法院已有裁判的義務(wù)。因此，法院的裁判僅系個(gè)案有效。我們暫且把這一基本共識(shí)稱(chēng)之為“個(gè)案既判力說(shuō)”。

　　然而，現(xiàn)實(shí)往往超出人們的預(yù)想。在我國(guó)司法實(shí)踐中，不少法院非常關(guān)注上級(jí)法院尤其是最高人民法院的裁判，并在相似或近似案件的裁判中加以引用，而下級(jí)法院直接將上級(jí)法院或最高法院的裁判作為本院裁判依據(jù)的情況也并不鮮見(jiàn)。當(dāng)事人在訴訟程序中也是如此，他們樂(lè)于尋找對(duì)自己有利的生效裁判作為辯訴攻防的武器。雖然這種情況與我國(guó)當(dāng)前法律資源不足有關(guān)，但也明確地告訴我們，上級(jí)法院的裁判，特別是最高人民法院裁判的意義已經(jīng)超出了“個(gè)案”的范圍，它們中的一些在一定程度上具備了“先例”的特征，雖然該“先例”還沒(méi)有獲得“必須遵循”的效力。也有學(xué)者提出，我國(guó)雖然不是一個(gè)判例法國(guó)家，但仍然允許有判例，在案件相同或近似的情況下，下級(jí)法院不遵循最高人民法院已經(jīng)做出的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公報(bào)上的裁判，該院應(yīng)當(dāng)有義務(wù)作出解釋。我國(guó)著名的民法學(xué)家梁慧星先生就持這樣的主張。我們不妨稱(chēng)之為“解釋義務(wù)說(shuō)”。

　　在“個(gè)案既判力說(shuō)”和“解釋義務(wù)說(shuō)”基礎(chǔ)上，結(jié)合法律的表現(xiàn)形式，筆者進(jìn)一步提出“習(xí)慣法說(shuō)”。

　　通行的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法有兩種表現(xiàn)形式，即法律和習(xí)慣法。美國(guó)法哲學(xué)家愛(ài)德加·博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》中將法的淵源區(qū)分為正式淵源和非正式淵源，前者主要指立法，后者則包括習(xí)慣法。法律是人們有意識(shí)立法的結(jié)果，需要憲法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行；習(xí)慣法是通過(guò)法律成員對(duì)在法律共同體中占主導(dǎo)地位的法律信念的實(shí)際貫徹形成的，法院是貫徹這些法律信念的主要機(jī)關(guān)，裁判是產(chǎn)生習(xí)慣法的主要途徑。習(xí)慣法可以通過(guò)法律成員口頭傳播，但經(jīng)由法院裁判形成的習(xí)慣法，是通過(guò)文字記載代代相傳的，這就是裁判習(xí)慣法。薩維尼在《論在立法和法學(xué)方面我們時(shí)代的任務(wù)》中認(rèn)為，習(xí)慣法的地位原則上應(yīng)高于成文法。博登海默認(rèn)為“習(xí)慣在當(dāng)今文明社會(huì)中作為法律淵源的作用日益減小，但這并不意味著習(xí)慣所具有的那種產(chǎn)生法律的力量已經(jīng)枯竭了。”卡爾·拉倫茨認(rèn)為，成文法制定后，習(xí)慣法“依然在很重要的范圍內(nèi)形成和發(fā)展”，“它是通過(guò)所謂的法律實(shí)踐，尤其是通過(guò)各個(gè)最高法院的長(zhǎng)期判例產(chǎn)生的”。其中的“最高法院長(zhǎng)期判例”，依拉倫茨的解釋?zhuān)茨切?ldquo;判例（存在）的時(shí)間長(zhǎng)、實(shí)踐的時(shí)間長(zhǎng)”的，在英美法國(guó)家應(yīng)被視為先例的判例。

　　在承認(rèn)先例構(gòu)成法律正式淵源的英美法國(guó)家，最高法院的長(zhǎng)期判例即先例，其核心仍然是習(xí)慣，一個(gè)“先例只不過(guò)是一種被證明了的或有效的習(xí)慣”。在歐洲大陸流行的一種觀(guān)點(diǎn)也認(rèn)為，“某種司法行為方式可以集中表現(xiàn)為一種習(xí)慣法規(guī)范，并因此而獲得充分的法律強(qiáng)制力和效力，當(dāng)然這種司法行為方式必須是持續(xù)了一定時(shí)間并在法律界內(nèi)外得到了相當(dāng)充分的承認(rèn)。”我國(guó)屬于大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，品味拉倫教的“最高法院判例”產(chǎn)生習(xí)慣法的闡述，頗耐人尋味。拋開(kāi)其他法院不論，我國(guó)最高人民法院的裁判在具有著“個(gè)案既判力”的效力之余，應(yīng)當(dāng)也存在“依然在很重要的范圍內(nèi)形成和發(fā)展”成為習(xí)慣法的可能，具有“習(xí)慣法效力”（在英美法系即先例的效力），雖然不是全部的裁判。

　　那么，法院的裁判要成為“長(zhǎng)期判例”，成為“習(xí)慣法”，必須符合什么樣的“條件”呢？

　　約翰·奧斯丁認(rèn)為，“在立法機(jī)關(guān)或法官賦予某一習(xí)慣以法律效力以前，它應(yīng)被認(rèn)為是一種實(shí)在的道德規(guī)則”，強(qiáng)調(diào)的是法律的實(shí)在性和道德性。紐約州上訴法院主張，“合理性是某一慣例的有效要件之－，法院不能確立一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。”強(qiáng)調(diào)的是習(xí)慣的合理性。對(duì)習(xí)慣法的形成作了精當(dāng)闡述的仍然是卡爾·拉倫茨。他在《德國(guó)民法通論》中指出，“法官在適用法律時(shí)，僅僅將法律視為一個(gè)固定不變的數(shù)據(jù)是不夠的……，法官在適用法律時(shí)，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問(wèn)題出發(fā)，不斷地對(duì)法律中包含的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確化、精確化和具體化”，“只有在某個(gè)判例是切合實(shí)際的解釋以及無(wú)懈可擊的推理的結(jié)果，……它才會(huì)具有‘約束力’以及規(guī)范性效力”。由于習(xí)慣法是法律，是有約束力的規(guī)范，和成交法有同樣的適用效力，當(dāng)法院的判例具有了“約束力”和“規(guī)范性效力”時(shí)，以裁判為載體的習(xí)慣法就可能得以誕生，法院的裁判就完成了從僅僅具有“個(gè)案既判力”的判決上升到具有“法律效力”的習(xí)慣法的飛躍。當(dāng)然，這樣的“飛躍”不是經(jīng)常發(fā)生的，相反，應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎和小心的，應(yīng)當(dāng)“只有在某個(gè)判例是結(jié)合實(shí)際的解釋以及無(wú)懈可擊的推理的結(jié)果，亦即它是‘正確’的范圍內(nèi)，它才具有‘約束力’以及規(guī)范性效力”，條件是：“該判例中表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵并不僅僅是它的實(shí)踐，而是要看它是否具備了‘必要的確信’，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的。……否則判例的時(shí)間再長(zhǎng)，實(shí)踐的時(shí)間再長(zhǎng)，也產(chǎn)生不了有約束力的規(guī)范。”

　　總結(jié)卡爾·拉倫茨所謂的“最高法院長(zhǎng)期判例”成為習(xí)慣法必須符合的條件，筆者分析認(rèn)為，形成習(xí)慣法的條件可以分為內(nèi)部條件和外部條件。所謂的內(nèi)部條件，即“法官在適用法律時(shí)，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問(wèn)題出發(fā)，不斷地對(duì)法律中包含的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確化、精確化和具體化”。即該判例中的案情事實(shí)必須具體、確定，判斷標(biāo)準(zhǔn)必須明確、精確、具體，事實(shí)認(rèn)定和法律判斷均確定無(wú)疑，沒(méi)有半點(diǎn)含糊；所謂的外部條件，即“該判1例中表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……即人們普遍認(rèn)為它是正確的。”很顯然，外部條件的核心是，“人們普遍認(rèn)為它是正確的”！易言之，符合成為習(xí)慣法的判例，必須在內(nèi)在方面是精品，在外部被人們普遍認(rèn)為是正確的，“而它之所以被遵循，并不是因?yàn)槿藗儞?dān)憂(yōu)否則就會(huì)敗訴，而是人們認(rèn)為這條規(guī)則是一項(xiàng)毋庸置疑的法律要求”。

　　按照習(xí)慣法要求的內(nèi)部條件和外部條件去衡量，最高人民法院的裁判，尤其是刊登在最高人民法院公報(bào)上的判例，其中不乏符合了習(xí)慣法要求的。我們大膽地提出，這樣的判例不僅僅是具有“個(gè)案既判力”的判決，不是下級(jí)法院經(jīng)過(guò)“解釋”就可以不予遵循的。這樣的判例是具有“約束力”的規(guī)范，是以最高人民法院裁判為記載的習(xí)慣法（律），下級(jí)法院必須遵循。當(dāng)然，我們反過(guò)來(lái)按照上述習(xí)慣法的內(nèi)部和外部條件去衡量，最高人民法院的裁判，甚至刊登在公報(bào)上的判例，其中，而且是多數(shù)可能并不符合形成習(xí)慣法的要求，不能構(gòu)成我國(guó)法律的非正式淵源，下級(jí)法院也無(wú)遵循的義務(wù)。筆者認(rèn)為，否定我國(guó)法律有習(xí)慣法的存在空間無(wú)論如何都是不客觀(guān)的，我國(guó)不僅有悠久的歷史，而且有繁榮的法律實(shí)踐，正是基于同樣的理由，否定我國(guó)最高人民法院的判例能夠形成我國(guó)的習(xí)慣法，也同樣是不客觀(guān)的。但是，由于形成習(xí)慣法的條件之“謹(jǐn)慎”，應(yīng)該承認(rèn)的是，只有最高人民法院的少數(shù)“長(zhǎng)期判例”會(huì)成為“習(xí)慣法”，而其他的多數(shù)只是“個(gè)案有效”，或者具有有限的借鑒意義，不是“約束力的規(guī)范”。而且，值得在此強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院的判例成為習(xí)慣法不僅僅因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱臋?quán)威地位，不是因?yàn)?ldquo;人們擔(dān)憂(yōu)（不接受最高人民法院的判例）……就會(huì)敗訴”，而是因?yàn)?ldquo;人們普遍認(rèn)為它是正確的”。

　　三、“立法性”司法解釋的效力來(lái)源及與習(xí)慣法的關(guān)系

　　再看“立法性”司法解釋的法律地位。

　　根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定的“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”，以及最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》明確的“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋”，最高人民法院的司法解釋從其誕生之日起，就是我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中對(duì)“具體法律、法令”的解釋?zhuān)痪哂辛⒎üδ埽源送普?，如果沒(méi)有具體法律、法令作為司法解釋的基礎(chǔ)，司法解釋則不能產(chǎn)生法律效力。然而，結(jié)合上述對(duì)習(xí)慣法產(chǎn)生條件的分析，筆者認(rèn)為，不加區(qū)分地懷疑“立法性”司法解釋的法律效力是不妥和不恰當(dāng)?shù)?。最高人民法院?ldquo;長(zhǎng)期判例’有在形成習(xí)慣法的可能，那么，作為解決具體法律適用疑難的最高人民法院司法解釋?zhuān)餐耆赡苄纬晌覈?guó)的習(xí)慣法，也完全可能成為以最高人民法院司法解釋為載體的習(xí)慣法。眾所周知，最高人民法院司法解釋的過(guò)程是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模痉ń忉尩墓ぷ魇侵?jǐn)慎的，一個(gè)法律適用中的疑難問(wèn)題變成司法解釋?zhuān)仨毥?jīng)過(guò)對(duì)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、征求相關(guān)部門(mén)和行業(yè)的意見(jiàn)以及征詢(xún)立法機(jī)關(guān)意見(jiàn)等過(guò)程，期間，還要征求法學(xué)專(zhuān)家的意見(jiàn)，甚至通過(guò)媒體（網(wǎng)絡(luò)）廣泛征求社會(huì)意見(jiàn)，最后，由最高人民法院最高裁判機(jī)構(gòu)——審判委員會(huì)討論通過(guò)。在嚴(yán)謹(jǐn)和專(zhuān)業(yè)程度上，與最高人民法院裁判相比，司法解釋無(wú)論在廣度上還是在深度上都有過(guò)之而無(wú)不及。而發(fā)布司法解釋的目的就是為了統(tǒng)一各級(jí)法院的法律適用，要求各級(jí)法院遵循，這種普遍約束力也符合習(xí)慣法的效力。因此，司法解釋也完全可以具有習(xí)慣法的“內(nèi)部條件和外部條件”，也可能形成我國(guó)的習(xí)慣法。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)不是全部的司法解釋都具備習(xí)慣法的條件。由此，我們可以說(shuō)，“立法性”司法解釋的法律效力不是來(lái)自于它所解釋的“法律、法令”，而是來(lái)自于它是以司法解釋為載體的習(xí)慣法。

　　試舉一例。1990年11月12日最高人民法院發(fā)布法（經(jīng)）法[1900]27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（以下稱(chēng)《解答》），其中在第四條“關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款問(wèn)題”之（二）中規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。”《解答》屬于司法解釋性質(zhì)，在發(fā)布后，其中的第四條之（二）的規(guī)定便成為各級(jí)法院判決企業(yè)之間相互借貸合同無(wú)效的依據(jù)。然而，該條規(guī)定并無(wú)法律和法令依據(jù)。在《解答》發(fā)布五年后，中國(guó)人民銀行才于1995年發(fā)布了部門(mén)規(guī)章性質(zhì)的《貸款通則》，其中第61條規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位、供銷(xiāo)合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織依村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”顯然，《解答》第四條之（二）的法律效力不是來(lái)自于“對(duì)法律、法令的有權(quán)解釋”，至今中國(guó)都還沒(méi)有這樣的“法律、法令”，對(duì)照上面分析的習(xí)慣法形成條件，該條的法律效力來(lái)自于它是習(xí)慣法，因?yàn)?，它符合?xí)慣法的“明確、精確、具體”的內(nèi)部條件，也符合它“表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……即人們普遍認(rèn)為它是正確的”的外部條件?！督獯稹返谒臈l之（二）的適用是長(zhǎng)期的，而非短期的，至今仍被作為有約束力的規(guī)范。人民銀行1995年發(fā)布的《貸款通則》第61條不過(guò)是對(duì)該條規(guī)定形成的習(xí)慣法的吸收。并且，該條的約束效力要高于作為部門(mén)規(guī)章的《貸款通則》。

　　司法解釋是具有中國(guó)特色的法律性文件，其特色之亮點(diǎn)可以聚集于它部分形成了我國(guó)以司法解釋為載體的習(xí)慣法。按照習(xí)慣法的條件要求來(lái)起草“立法性”司法解釋?zhuān)冉鉀Q了其法律效力的來(lái)源，也增強(qiáng)其權(quán)威性。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　綜上分析，最高人民法院裁判的法律地位有兩種情形，即習(xí)慣法，或僅具有個(gè)案既判力，我們采用的是兩分法。對(duì)最高人民法院司法解釋的分析，我們采用了“五分法”：

　　1．對(duì)具體法律條文進(jìn)行解釋的司法解釋?zhuān)蛴辛⒎C(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位。

　　2．為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋?zhuān)喈?dāng)于最高人民法院頒發(fā)的“部門(mén)規(guī)章”，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。

　　3．對(duì)解釋當(dāng)事人的意思表示（比如合同各方當(dāng)事人的真實(shí)意圖）、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋?zhuān)蚱浣忉尩膶?duì)象不是法律，可視為最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級(jí)法院在審判中參考，以提高司法能力。

　　4．根據(jù)司法實(shí)踐的需要，沒(méi)有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋?zhuān)绶狭?xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國(guó)以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。

　　5．其他沒(méi)有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣治形成條件的司法解釋?zhuān)瑧?yīng)視為司法政策，僅在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動(dòng)。

　　我們必須承認(rèn)，最后這類(lèi)司法解釋是短期適用的，不具備“人們普遍認(rèn)為它是正確的”特質(zhì)，不具有法律效力，而僅有政策效力。它們和最高人民法院通過(guò)非司法解釋渠道發(fā)布的、只在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)指導(dǎo)法院的審判活動(dòng)的司法政策性質(zhì)相同。比如，最高人民法院2002年8月1日發(fā)布的《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》。該通知不是司法解釋?zhuān)?ldquo;為了正確審理?yè)?dān)保法實(shí)施前的有關(guān)保證合同糾紛案件，維護(hù)債權(quán)人和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，經(jīng)商全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)同意”后發(fā)布的政策。通知要解決的問(wèn)題只是“對(duì)于當(dāng)事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒(méi)有約定保證期限或者約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張權(quán)利，但未向保證人主張權(quán)利的”，債權(quán)人“可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利”。很顯然，該通知只是短期適用于“自2002年8月1日至2003年1月31日”這一期間。

　　必須強(qiáng)調(diào)，正如按照習(xí)慣法要求的內(nèi)部條件和外部條件去衡量最高人民法院刊登在公報(bào)上的判例一樣，對(duì)最高人民法院“立法性”司法解釋的衡量也應(yīng)當(dāng)采取“兩分法”，一概否定它們可以具有習(xí)慣法的效力是不客觀(guān)的，同樣，一概承認(rèn)所有“立法性”司法解釋均屬于習(xí)慣法也是過(guò)于樂(lè)觀(guān)的。筆者主張，最高人民法院在公報(bào)上刊登判例應(yīng)盡可能選取符合習(xí)慣法內(nèi)部沙p部條件的、無(wú)普遍爭(zhēng)議的裁判，同樣，對(duì)于具有“立法性質(zhì)”的司法解釋?zhuān)矐?yīng)當(dāng)盡可能按照習(xí)慣法的條件要求來(lái)起草，盡可能做到“人們普遍認(rèn)為它是正確的”，盡可能使此類(lèi)司法解釋成為我國(guó)以最高人民法院司法解釋為記載而代代相傳的習(xí)慣法。而那些不具備習(xí)慣法條件的裁判，應(yīng)盡量通過(guò)其他渠道發(fā)布，而不是公報(bào)頂那些不具備習(xí)慣法條件的“立法性”司法解釋?zhuān)矐?yīng)盡可能地不作為司法解釋?zhuān)亲鳛樗痉ㄕ?，通過(guò)非司法解釋的形式和程序發(fā)布，以示區(qū)別，比如采取《通知》的形式，以實(shí)現(xiàn)在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)人民法院司法活動(dòng)的目的。

【作者簡(jiǎn)介】
曹士兵，單位為最高人民法院。

轉(zhuǎn)載于自北大法律信息網(wǎng)