【正文】
    

　　司法解釋是具有中國特色的法律性文件，其中系統(tǒng)的、大篇幅、集中發(fā)布的司法解釋更具特色，迄今，我國最高人民法院制定發(fā)布司法解釋的歷史已逾20年。司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構(gòu)成了我國的“法律淵源”，對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)成員權(quán)利的得失影響深刻。因此，對(duì)司法解釋的法律地位進(jìn)行具體分析是完全必要的。此外，最高人民法院也通過各種形式公布其裁判，而最高法院公報(bào)上刊登判例的做法則也由來已久。最高法院的裁判，尤其是刊登于公報(bào)上的裁判，對(duì)司法實(shí)踐的影響亦不容小覷。那么，如何看待最高人民法院裁判的法律地位？它們能否形成先例？則是法學(xué)理論界和司法界共同關(guān)心的話題。

　　一、最高人民法院司法解釋的類型與相應(yīng)的法律地位

　　最高人民法院進(jìn)行司法解釋的依據(jù)是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1981年6月10日做出的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，該決議規(guī)定：“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。”基于該決議，最高人民法院于1997年發(fā)布了法發(fā)【1997】15號(hào)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），進(jìn)一步明確了司法解釋的性質(zhì)、效力、分類和程序。為了分析需要，我們將其中重要內(nèi)容引述如下：

　　《若干規(guī)定》第二條：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。”

　　第四條：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”

　　第九條：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復(fù)’三種。”，“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用‘解釋’的形式。根據(jù)審判工作需要，對(duì)于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用‘規(guī)定’的形式。對(duì)于高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示所作的答復(fù)，采用‘批復(fù)’的形式。”

　　引用的上述條文中，對(duì)最高人民法院司法解釋法律地位的定位體現(xiàn)在第四條，即“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”。該條系專門為司法解釋的法律地位而寫。我們分析發(fā)現(xiàn)，該條的表述雖簡潔、明確，但也失之籠統(tǒng)，未顧及最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的司法解釋的不同形式和應(yīng)發(fā)揮的不同作用，未能全面、準(zhǔn)確闡述司法解釋的法律地位。具體而言：

　　第一，法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的，反之，具有法律效力的載體形式卻不限于法律，種類眾多，比如依法成立的合同、結(jié)婚證書、政府批文等，所以《若干規(guī)定》指出“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，并未給出司法解釋所應(yīng)具有的、區(qū)別于其他的唯一品質(zhì)，沒有回答“司法解釋是什么？”這個(gè)問題。

　　第二，司法解釋具有不同的形式。《若干規(guī)定》第九條規(guī)定的“根據(jù)審判工作需要，對(duì)于審判工作提出的規(guī)范、意見”中的“規(guī)定”形式的司法解釋，因其僅針對(duì)“審判工作的需要”，并且只是適用于“審判工作”，因而具有人民法院的規(guī)章制度性質(zhì)，近似于法院的“部門規(guī)章”。此種“規(guī)定”各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行，但不能也無需普遍適用于整個(gè)社會(huì)，尤其是自然人。因此，此類司法解釋是否一定要具有“法律效力”不無疑問。筆者認(rèn)為，該類司法解釋宜作為法律所承認(rèn)并以行政權(quán)力保障實(shí)施的工作規(guī)則對(duì)待，而不宜直接宣示其具有“法律效力”。比如，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定系“為保證人民法院正確調(diào)解民事案件，保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利而制定”的，各級(jí)法院在從事民事調(diào)解工作中必須遵照?qǐng)?zhí)行，但不涉及法院外部，也基本上不涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。該規(guī)定根據(jù)《民事訴訟法》制定，其與民事訴訟法的關(guān)系，類似于中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》之于《票據(jù)法》的關(guān)系是一樣的，均是國家機(jī)關(guān)依法制定的工作規(guī)則，由本系統(tǒng)內(nèi)部遵照?qǐng)?zhí)行。正基于此，筆者在討論中認(rèn)為，此類性質(zhì)的“規(guī)定”應(yīng)有別于“具體應(yīng)用法律。法令”的司法解釋，最高人民法院直根據(jù)“審判工作的需要”，研究出適用于它的、不同于司法解釋的、自成體系的形式、制定方式和發(fā)布渠道等。

　　第三，《若干規(guī)定》第九條規(guī)定的另一類“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的解釋”的司法解釋，既包括對(duì)法律的解釋，比如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》，也包括對(duì)某一類型案件如何適用法律的解釋，比如最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件苦干問題的規(guī)定》，以及對(duì)某一類問題如何適用法律的解釋，比如最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會(huì)法人股若干問題的規(guī)定》。前者以現(xiàn)行法律為依據(jù)，解釋內(nèi)容一般與法律條文掛鉤，以法律條文為解釋依據(jù)；后兩者主要反映法院在審理某一類型案件和處理某一類型問題時(shí)的主流思路和統(tǒng)一尺度，并不和特定的法律掛鉤，沒有法律條文作為解釋依據(jù)。前者的法律效力無疑來源于法律本身，而后兩者因不以具體法律為依據(jù)，其法律效力從何而來？需要具體討論。實(shí)踐中，這一類型的司法解釋也一般分兩種情況，一種是依據(jù)成文法的一般原則展開的司法解釋，可以看成是根據(jù)成交法的授權(quán)規(guī)則進(jìn)行的“主觀性解釋”，是對(duì)成文法的“漏洞補(bǔ)充”，立法性強(qiáng)，解釋性弱。比如最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，其中關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限、起算點(diǎn)、權(quán)利范圍和權(quán)利順序的解釋，在該解釋對(duì)應(yīng)的《中華人民共和國合同法》第286條的內(nèi)容中并無體現(xiàn)，系最高人民法院在結(jié)合立法意圖、法理、專家意見和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上綜合解釋的結(jié)果；另一種是對(duì)司法系統(tǒng)長期積累的審判經(jīng)驗(yàn)的歸納總結(jié)，歸納那些經(jīng)審判實(shí)踐檢驗(yàn)可以反復(fù)適用于處理同類型糾紛案件和同類型問題的統(tǒng)一尺度。由于沒有成交的法律、法令作為依據(jù)，更像是“審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)”。比如前引最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件若干問題的規(guī)定》，即系“為正確審理存單糾紛案件，……在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上”制定的。

　　無論是“漏洞補(bǔ)充”型，還是“審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)”型，這一類型的司法解釋中不乏明顯帶有“立法性質(zhì)”的解釋內(nèi)容，與我國現(xiàn)行立法體制和“法官不能造法”的司法規(guī)范之間存有間隙，不時(shí)為一些專家學(xué)者所訴病。另外，由于我國各地人民法院“獨(dú)立性”弱，個(gè)別強(qiáng)力機(jī)構(gòu)可以通過特定途徑向法院施加壓力，甚至“司法干預(yù)”，當(dāng)司法解釋沒有成文法的支持時(shí)，這種帶有立法性質(zhì)的司法解釋也可能令地方法院尷尬。實(shí)踐中即存在個(gè)別地方法院在審判中刻意規(guī)避適用某一司法解釋，以避免地方強(qiáng)力機(jī)關(guān)批評(píng)的現(xiàn)象。但客觀地看，最高人民法院“立法性”司法解釋均是為彌補(bǔ)成文法的不足而制定的，漏洞補(bǔ)充性很強(qiáng)，多數(shù)對(duì)解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的現(xiàn)實(shí)問題提供了有效途徑。

　　第四，更為有趣的是，并非所有的司法解釋都按照全國人大常委會(huì)的要求對(duì)“法院審判工作中具體適用法律、法令”的問題展開的解釋。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，一些司法解釋不是對(duì)適用法律、法令的解釋，而是對(duì)法官如何認(rèn)定事實(shí)的解釋，不是解釋“法律”，而是解釋“事實(shí)”，有偏離《若干規(guī)定》要求司法解釋是“對(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的解釋”這一基本原則之嫌。比如，最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問題的批復(fù)》，其中第2條規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。”從中我們明顯可以看到，該司法解釋是對(duì)保證合同“約定”內(nèi)容的解釋，由于合同約定的內(nèi)容屬于事實(shí)問題，因此該解釋系對(duì)“事實(shí)問題”的解釋，而不是對(duì)“法律”的解釋，解釋對(duì)象發(fā)生了錯(cuò)位。我們必須指出，此種司法解釋不僅僅只存在解釋對(duì)象超出了司法解釋范圍的問題，而且，由于在合同解釋和法律解釋方法上的差異，這種對(duì)法律解釋和對(duì)合同解釋不加區(qū)分的做法，可能會(huì)誤讀當(dāng)事人的締約目的，甚至損害意思自治的合同法原則。

　　通過以上分析，在最高人民法院頒布的司法解釋中，不同形式、不同作用的司法解釋，其法律地位各異，不盡相同。有的司法解釋是對(duì)具體法律條文的闡釋，因有國家最高立法機(jī)關(guān)對(duì)最高人民法院司法解釋之授權(quán)而具有等同于法律的“法律效力”的地位，應(yīng)無疑問；有的只是適用于法院內(nèi)部的規(guī)定，相當(dāng)于人民法院“部門規(guī)章”的地位，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行，效力無需擴(kuò)張于法院系統(tǒng)之外；有的是以司法解釋的形式對(duì)法官解釋當(dāng)事人意思表示、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行的指導(dǎo)，因其解釋的對(duì)象不是法律，不具有也不必要具有法律效力，可視為最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法；還有的就是應(yīng)司法實(shí)踐的需要，以司法解釋形式“立的法”。無疑，在這些司法解釋中，最后這種“立法性質(zhì)”的司法解釋最為令人關(guān)注，也正是本文研究司法解釋法律地位問題的聚焦點(diǎn)。筆者將在對(duì)最高人民法院裁判的法律地位分析后再對(duì)此展開討論。

　　二、最高人民法院裁判的法律地位與習(xí)慣法的形成

　　最高人民法院的裁判，尤其是刊登于最高人民法院公報(bào)上的裁判具有何種法律地位，是值得研究的問題。

　　對(duì)于裁判的法律地位，一個(gè)沒有爭議的基本共識(shí)是，根據(jù)憲法賦予的審判權(quán)，法院的裁判是審判權(quán)的具體化，包括最高人民法院在內(nèi)的各級(jí)法院的裁判均具有既判力，由國家權(quán)力來保障執(zhí)行。但就其既判力的效力范圍和影響而言，包括我國在內(nèi)的大陸法系國家法院的裁判，其既判力原則上僅在涉案當(dāng)事人之間存在，由于法官不能造法，法院也不需要遵循先例，包括最高法院裁判在內(nèi)的各級(jí)法院裁判均不能形成先例，自然也不能構(gòu)成國家法律的正式淵源。遇到相似或近似案件，下級(jí)法院無遵循上級(jí)法院已有裁判的義務(wù)，各級(jí)法院也沒有遵循最高法院已有裁判的義務(wù)。因此，法院的裁判僅系個(gè)案有效。我們暫且把這一基本共識(shí)稱之為“個(gè)案既判力說”。

　　然而，現(xiàn)實(shí)往往超出人們的預(yù)想。在我國司法實(shí)踐中，不少法院非常關(guān)注上級(jí)法院尤其是最高人民法院的裁判，并在相似或近似案件的裁判中加以引用，而下級(jí)法院直接將上級(jí)法院或最高法院的裁判作為本院裁判依據(jù)的情況也并不鮮見。當(dāng)事人在訴訟程序中也是如此，他們樂于尋找對(duì)自己有利的生效裁判作為辯訴攻防的武器。雖然這種情況與我國當(dāng)前法律資源不足有關(guān)，但也明確地告訴我們，上級(jí)法院的裁判，特別是最高人民法院裁判的意義已經(jīng)超出了“個(gè)案”的范圍，它們中的一些在一定程度上具備了“先例”的特征，雖然該“先例”還沒有獲得“必須遵循”的效力。也有學(xué)者提出，我國雖然不是一個(gè)判例法國家，但仍然允許有判例，在案件相同或近似的情況下，下級(jí)法院不遵循最高人民法院已經(jīng)做出的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公報(bào)上的裁判，該院應(yīng)當(dāng)有義務(wù)作出解釋。我國著名的民法學(xué)家梁慧星先生就持這樣的主張。我們不妨稱之為“解釋義務(wù)說”。

　　在“個(gè)案既判力說”和“解釋義務(wù)說”基礎(chǔ)上，結(jié)合法律的表現(xiàn)形式，筆者進(jìn)一步提出“習(xí)慣法說”。

　　通行的學(xué)說認(rèn)為，法有兩種表現(xiàn)形式，即法律和習(xí)慣法。美國法哲學(xué)家愛德加·博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》中將法的淵源區(qū)分為正式淵源和非正式淵源，前者主要指立法，后者則包括習(xí)慣法。法律是人們有意識(shí)立法的結(jié)果，需要憲法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行；習(xí)慣法是通過法律成員對(duì)在法律共同體中占主導(dǎo)地位的法律信念的實(shí)際貫徹形成的，法院是貫徹這些法律信念的主要機(jī)關(guān)，裁判是產(chǎn)生習(xí)慣法的主要途徑。習(xí)慣法可以通過法律成員口頭傳播，但經(jīng)由法院裁判形成的習(xí)慣法，是通過文字記載代代相傳的，這就是裁判習(xí)慣法。薩維尼在《論在立法和法學(xué)方面我們時(shí)代的任務(wù)》中認(rèn)為，習(xí)慣法的地位原則上應(yīng)高于成文法。博登海默認(rèn)為“習(xí)慣在當(dāng)今文明社會(huì)中作為法律淵源的作用日益減小，但這并不意味著習(xí)慣所具有的那種產(chǎn)生法律的力量已經(jīng)枯竭了。”卡爾·拉倫茨認(rèn)為，成文法制定后，習(xí)慣法“依然在很重要的范圍內(nèi)形成和發(fā)展”，“它是通過所謂的法律實(shí)踐，尤其是通過各個(gè)最高法院的長期判例產(chǎn)生的”。其中的“最高法院長期判例”，依拉倫茨的解釋，即那些“判例（存在）的時(shí)間長、實(shí)踐的時(shí)間長”的，在英美法國家應(yīng)被視為先例的判例。

　　在承認(rèn)先例構(gòu)成法律正式淵源的英美法國家，最高法院的長期判例即先例，其核心仍然是習(xí)慣，一個(gè)“先例只不過是一種被證明了的或有效的習(xí)慣”。在歐洲大陸流行的一種觀點(diǎn)也認(rèn)為，“某種司法行為方式可以集中表現(xiàn)為一種習(xí)慣法規(guī)范，并因此而獲得充分的法律強(qiáng)制力和效力，當(dāng)然這種司法行為方式必須是持續(xù)了一定時(shí)間并在法律界內(nèi)外得到了相當(dāng)充分的承認(rèn)。”我國屬于大陸法系傳統(tǒng)的國家，品味拉倫教的“最高法院判例”產(chǎn)生習(xí)慣法的闡述，頗耐人尋味。拋開其他法院不論，我國最高人民法院的裁判在具有著“個(gè)案既判力”的效力之余，應(yīng)當(dāng)也存在“依然在很重要的范圍內(nèi)形成和發(fā)展”成為習(xí)慣法的可能，具有“習(xí)慣法效力”（在英美法系即先例的效力），雖然不是全部的裁判。

　　那么，法院的裁判要成為“長期判例”，成為“習(xí)慣法”，必須符合什么樣的“條件”呢？

　　約翰·奧斯丁認(rèn)為，“在立法機(jī)關(guān)或法官賦予某一習(xí)慣以法律效力以前，它應(yīng)被認(rèn)為是一種實(shí)在的道德規(guī)則”，強(qiáng)調(diào)的是法律的實(shí)在性和道德性。紐約州上訴法院主張，“合理性是某一慣例的有效要件之－，法院不能確立一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。”強(qiáng)調(diào)的是習(xí)慣的合理性。對(duì)習(xí)慣法的形成作了精當(dāng)闡述的仍然是卡爾·拉倫茨。他在《德國民法通論》中指出，“法官在適用法律時(shí)，僅僅將法律視為一個(gè)固定不變的數(shù)據(jù)是不夠的……，法官在適用法律時(shí)，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問題出發(fā)，不斷地對(duì)法律中包含的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確化、精確化和具體化”，“只有在某個(gè)判例是切合實(shí)際的解釋以及無懈可擊的推理的結(jié)果，……它才會(huì)具有‘約束力’以及規(guī)范性效力”。由于習(xí)慣法是法律，是有約束力的規(guī)范，和成交法有同樣的適用效力，當(dāng)法院的判例具有了“約束力”和“規(guī)范性效力”時(shí)，以裁判為載體的習(xí)慣法就可能得以誕生，法院的裁判就完成了從僅僅具有“個(gè)案既判力”的判決上升到具有“法律效力”的習(xí)慣法的飛躍。當(dāng)然，這樣的“飛躍”不是經(jīng)常發(fā)生的，相反，應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎和小心的，應(yīng)當(dāng)“只有在某個(gè)判例是結(jié)合實(shí)際的解釋以及無懈可擊的推理的結(jié)果，亦即它是‘正確’的范圍內(nèi)，它才具有‘約束力’以及規(guī)范性效力”，條件是：“該判例中表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵并不僅僅是它的實(shí)踐，而是要看它是否具備了‘必要的確信’，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的。……否則判例的時(shí)間再長，實(shí)踐的時(shí)間再長，也產(chǎn)生不了有約束力的規(guī)范。”

　　總結(jié)卡爾·拉倫茨所謂的“最高法院長期判例”成為習(xí)慣法必須符合的條件，筆者分析認(rèn)為，形成習(xí)慣法的條件可以分為內(nèi)部條件和外部條件。所謂的內(nèi)部條件，即“法官在適用法律時(shí)，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問題出發(fā)，不斷地對(duì)法律中包含的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確化、精確化和具體化”。即該判例中的案情事實(shí)必須具體、確定，判斷標(biāo)準(zhǔn)必須明確、精確、具體，事實(shí)認(rèn)定和法律判斷均確定無疑，沒有半點(diǎn)含糊；所謂的外部條件，即“該判1例中表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……即人們普遍認(rèn)為它是正確的。”很顯然，外部條件的核心是，“人們普遍認(rèn)為它是正確的”！易言之，符合成為習(xí)慣法的判例，必須在內(nèi)在方面是精品，在外部被人們普遍認(rèn)為是正確的，“而它之所以被遵循，并不是因?yàn)槿藗儞?dān)憂否則就會(huì)敗訴，而是人們認(rèn)為這條規(guī)則是一項(xiàng)毋庸置疑的法律要求”。

　　按照習(xí)慣法要求的內(nèi)部條件和外部條件去衡量，最高人民法院的裁判，尤其是刊登在最高人民法院公報(bào)上的判例，其中不乏符合了習(xí)慣法要求的。我們大膽地提出，這樣的判例不僅僅是具有“個(gè)案既判力”的判決，不是下級(jí)法院經(jīng)過“解釋”就可以不予遵循的。這樣的判例是具有“約束力”的規(guī)范，是以最高人民法院裁判為記載的習(xí)慣法（律），下級(jí)法院必須遵循。當(dāng)然，我們反過來按照上述習(xí)慣法的內(nèi)部和外部條件去衡量，最高人民法院的裁判，甚至刊登在公報(bào)上的判例，其中，而且是多數(shù)可能并不符合形成習(xí)慣法的要求，不能構(gòu)成我國法律的非正式淵源，下級(jí)法院也無遵循的義務(wù)。筆者認(rèn)為，否定我國法律有習(xí)慣法的存在空間無論如何都是不客觀的，我國不僅有悠久的歷史，而且有繁榮的法律實(shí)踐，正是基于同樣的理由，否定我國最高人民法院的判例能夠形成我國的習(xí)慣法，也同樣是不客觀的。但是，由于形成習(xí)慣法的條件之“謹(jǐn)慎”，應(yīng)該承認(rèn)的是，只有最高人民法院的少數(shù)“長期判例”會(huì)成為“習(xí)慣法”，而其他的多數(shù)只是“個(gè)案有效”，或者具有有限的借鑒意義，不是“約束力的規(guī)范”。而且，值得在此強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院的判例成為習(xí)慣法不僅僅因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱臋?quán)威地位，不是因?yàn)?ldquo;人們擔(dān)憂（不接受最高人民法院的判例）……就會(huì)敗訴”，而是因?yàn)?ldquo;人們普遍認(rèn)為它是正確的”。

　　三、“立法性”司法解釋的效力來源及與習(xí)慣法的關(guān)系

　　再看“立法性”司法解釋的法律地位。

　　根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定的“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”，以及最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》明確的“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，最高人民法院的司法解釋從其誕生之日起，就是我國最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)“具體法律、法令”的解釋，不具有立法功能，以此推論，如果沒有具體法律、法令作為司法解釋的基礎(chǔ)，司法解釋則不能產(chǎn)生法律效力。然而，結(jié)合上述對(duì)習(xí)慣法產(chǎn)生條件的分析，筆者認(rèn)為，不加區(qū)分地懷疑“立法性”司法解釋的法律效力是不妥和不恰當(dāng)?shù)?。最高人民法院?ldquo;長期判例’有在形成習(xí)慣法的可能，那么，作為解決具體法律適用疑難的最高人民法院司法解釋，也完全可能形成我國的習(xí)慣法，也完全可能成為以最高人民法院司法解釋為載體的習(xí)慣法。眾所周知，最高人民法院司法解釋的過程是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，司法解釋的工作是?jǐn)慎的，一個(gè)法律適用中的疑難問題變成司法解釋，必須經(jīng)過對(duì)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、征求相關(guān)部門和行業(yè)的意見以及征詢立法機(jī)關(guān)意見等過程，期間，還要征求法學(xué)專家的意見，甚至通過媒體（網(wǎng)絡(luò)）廣泛征求社會(huì)意見，最后，由最高人民法院最高裁判機(jī)構(gòu)——審判委員會(huì)討論通過。在嚴(yán)謹(jǐn)和專業(yè)程度上，與最高人民法院裁判相比，司法解釋無論在廣度上還是在深度上都有過之而無不及。而發(fā)布司法解釋的目的就是為了統(tǒng)一各級(jí)法院的法律適用，要求各級(jí)法院遵循，這種普遍約束力也符合習(xí)慣法的效力。因此，司法解釋也完全可以具有習(xí)慣法的“內(nèi)部條件和外部條件”，也可能形成我國的習(xí)慣法。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)不是全部的司法解釋都具備習(xí)慣法的條件。由此，我們可以說，“立法性”司法解釋的法律效力不是來自于它所解釋的“法律、法令”，而是來自于它是以司法解釋為載體的習(xí)慣法。

　　試舉一例。1990年11月12日最高人民法院發(fā)布法（經(jīng)）法[1900]27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下稱《解答》），其中在第四條“關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題”之（二）中規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。”《解答》屬于司法解釋性質(zhì)，在發(fā)布后，其中的第四條之（二）的規(guī)定便成為各級(jí)法院判決企業(yè)之間相互借貸合同無效的依據(jù)。然而，該條規(guī)定并無法律和法令依據(jù)。在《解答》發(fā)布五年后，中國人民銀行才于1995年發(fā)布了部門規(guī)章性質(zhì)的《貸款通則》，其中第61條規(guī)定：“各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織依村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”顯然，《解答》第四條之（二）的法律效力不是來自于“對(duì)法律、法令的有權(quán)解釋”，至今中國都還沒有這樣的“法律、法令”，對(duì)照上面分析的習(xí)慣法形成條件，該條的法律效力來自于它是習(xí)慣法，因?yàn)?，它符合?xí)慣法的“明確、精確、具體”的內(nèi)部條件，也符合它“表明的某項(xiàng)規(guī)則被交易實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循；……即人們普遍認(rèn)為它是正確的”的外部條件。《解答》第四條之（二）的適用是長期的，而非短期的，至今仍被作為有約束力的規(guī)范。人民銀行1995年發(fā)布的《貸款通則》第61條不過是對(duì)該條規(guī)定形成的習(xí)慣法的吸收。并且，該條的約束效力要高于作為部門規(guī)章的《貸款通則》。

　　司法解釋是具有中國特色的法律性文件，其特色之亮點(diǎn)可以聚集于它部分形成了我國以司法解釋為載體的習(xí)慣法。按照習(xí)慣法的條件要求來起草“立法性”司法解釋，既解決了其法律效力的來源，也增強(qiáng)其權(quán)威性。

　　四、結(jié)語

　　綜上分析，最高人民法院裁判的法律地位有兩種情形，即習(xí)慣法，或僅具有個(gè)案既判力，我們采用的是兩分法。對(duì)最高人民法院司法解釋的分析，我們采用了“五分法”：

　　1．對(duì)具體法律條文進(jìn)行解釋的司法解釋，因有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位。

　　2．為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋，相當(dāng)于最高人民法院頒發(fā)的“部門規(guī)章”，各級(jí)法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。

　　3．對(duì)解釋當(dāng)事人的意思表示（比如合同各方當(dāng)事人的真實(shí)意圖）、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋，因其解釋的對(duì)象不是法律，可視為最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級(jí)法院在審判中參考，以提高司法能力。

　　4．根據(jù)司法實(shí)踐的需要，沒有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋，如符合習(xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力。

　　5．其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣治形成條件的司法解釋，應(yīng)視為司法政策，僅在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動(dòng)。

　　我們必須承認(rèn)，最后這類司法解釋是短期適用的，不具備“人們普遍認(rèn)為它是正確的”特質(zhì)，不具有法律效力，而僅有政策效力。它們和最高人民法院通過非司法解釋渠道發(fā)布的、只在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)指導(dǎo)法院的審判活動(dòng)的司法政策性質(zhì)相同。比如，最高人民法院2002年8月1日發(fā)布的《關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》。該通知不是司法解釋，而是“為了正確審理擔(dān)保法實(shí)施前的有關(guān)保證合同糾紛案件，維護(hù)債權(quán)人和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，經(jīng)商全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)同意”后發(fā)布的政策。通知要解決的問題只是“對(duì)于當(dāng)事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張權(quán)利，但未向保證人主張權(quán)利的”，債權(quán)人“可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利”。很顯然，該通知只是短期適用于“自2002年8月1日至2003年1月31日”這一期間。

　　必須強(qiáng)調(diào)，正如按照習(xí)慣法要求的內(nèi)部條件和外部條件去衡量最高人民法院刊登在公報(bào)上的判例一樣，對(duì)最高人民法院“立法性”司法解釋的衡量也應(yīng)當(dāng)采取“兩分法”，一概否定它們可以具有習(xí)慣法的效力是不客觀的，同樣，一概承認(rèn)所有“立法性”司法解釋均屬于習(xí)慣法也是過于樂觀的。筆者主張，最高人民法院在公報(bào)上刊登判例應(yīng)盡可能選取符合習(xí)慣法內(nèi)部沙p部條件的、無普遍爭議的裁判，同樣，對(duì)于具有“立法性質(zhì)”的司法解釋，也應(yīng)當(dāng)盡可能按照習(xí)慣法的條件要求來起草，盡可能做到“人們普遍認(rèn)為它是正確的”，盡可能使此類司法解釋成為我國以最高人民法院司法解釋為記載而代代相傳的習(xí)慣法。而那些不具備習(xí)慣法條件的裁判，應(yīng)盡量通過其他渠道發(fā)布，而不是公報(bào)頂那些不具備習(xí)慣法條件的“立法性”司法解釋，也應(yīng)盡可能地不作為司法解釋，而是作為司法政策，通過非司法解釋的形式和程序發(fā)布，以示區(qū)別，比如采取《通知》的形式，以實(shí)現(xiàn)在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)人民法院司法活動(dòng)的目的。

【作者簡介】
曹士兵，單位為最高人民法院。

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