上訴人（原審原告）：曾德某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省仙桃市人，務(wù)工，住湖北省仙桃市。
委托訴訟代理人：湯長華，湖北神鼎律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北沃施特肥業(yè)有限公司。住所地：湖北省漢川市西江北河經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。
法定代表人：韓艷，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李文華，湖北驚天律師事務(wù)所律師。

上訴人曾德某因與被上訴人湖北沃施特肥業(yè)有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省漢川市人民法院(2016)鄂0984民初1873號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月28日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人曾德某及其委托訴訟代理人湯長華、被上訴人湖北沃施特肥業(yè)有限公司的委托訴訟代理人李文華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
曾德某上訴請求：1、撤銷原判，依法改判支持曾德某一審訴訟請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；2、一、二審訴訟費(fèi)用由湖北沃施特肥業(yè)有限公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審認(rèn)定曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司系承攬關(guān)系錯(cuò)誤，應(yīng)為雇傭關(guān)系，且一審將曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司按3︰7比例劃分責(zé)任錯(cuò)誤；2、一審將曾德某的精神損害撫慰金8000元按過錯(cuò)比例分?jǐn)?，屬適用法律錯(cuò)誤；3、一審按50元/天計(jì)算曾德某的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)錯(cuò)誤，應(yīng)按100元/天計(jì)算；4、一審未支持曾德某的法律援助人員辦案費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用1169.88元及財(cái)產(chǎn)損失500元顯失公平。
湖北沃施特肥業(yè)有限公司辯稱，1、曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司系承攬關(guān)系，不是雇傭關(guān)系；2、一審判決精神損害撫慰金按照比例分?jǐn)傆蟹梢罁?jù)；3、一審認(rèn)定曾德某的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)按50元/天計(jì)算正確；4、曾德某的法律援助人員辦案費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用1169.88元無法律依據(jù)，其財(cái)產(chǎn)損失500元無事實(shí)依據(jù)。
曾德某向一審法院起訴請求：要求湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失395451.51元，并承擔(dān)法律援助人員的辦案費(fèi)用1169.88元及訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：湖北沃施特肥業(yè)有限公司因其廠房屋頂漏雨需維修，張次華遂向湖北沃施特肥業(yè)有限公司的副總經(jīng)理張?jiān)诔山榻B曾德某來做事。曾德某提出需一人幫忙，張?jiān)诔杀硎就?，曾德某與張?jiān)诔煽陬^約定，整個(gè)維修工錢每人300元。2016年4月17日，曾德某與張林玉攜帶工具一同前往湖北沃施特肥業(yè)有限公司，湖北沃施特肥業(yè)有限公司的工作人員用叉車把曾德某與張林玉送上距離地面高度約8米左右的廠房屋頂，由曾德某在屋頂上自行安排施工。曾德某在更換彩鋼瓦的過程中從屋頂摔落至地面受傷。曾德某受傷后在仙桃市第一人民醫(yī)院住院治療43天，用去醫(yī)療費(fèi)80731.56元，其中醫(yī)療保險(xiǎn)報(bào)銷8000元。2016年9月9日，湖北省仙桃市第一人民醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所作出（2016）鑒字第407號(hào)法醫(yī)司法鑒定意見書，鑒定意見為曾德某的傷殘等級(jí)為九級(jí)傷殘，綜合賠償系數(shù)24%，后續(xù)治療費(fèi)21000元，自受傷之日起繼續(xù)休息治療300天，護(hù)理150天（包括后期手術(shù)后休息治療護(hù)理時(shí)間）。事故發(fā)生后，湖北沃施特肥業(yè)有限公司僅支付了部分醫(yī)療費(fèi)用38149.47元及救護(hù)車費(fèi)用850元，共計(jì)38999.47元?，F(xiàn)曾德某訴至法院，要求湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失395451.51元（含湖北沃施特肥業(yè)有限公司已支付部分費(fèi)用）,并承擔(dān)法律援助人員的辦案費(fèi)用1169.88元及訴訟費(fèi)用。
另認(rèn)定，曾德某尚有一子曾一鳴（xxxx年xx月xx日出生）需撫養(yǎng)。
一審法院認(rèn)為，曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司約定，曾德某為湖北沃施特肥業(yè)有限公司的廠房屋頂進(jìn)行維修、更換彩鋼瓦，湖北沃施特肥業(yè)有限公司支付維修工錢。而報(bào)酬的取得，是曾德某以自己的技術(shù)和勞動(dòng)成果為依據(jù)，同時(shí)曾德某在施工過程中，自備工具、自行分配工作、自行決定如何維修，而不需要受到湖北沃施特肥業(yè)有限公司的組織、指揮和監(jiān)督，具有相應(yīng)的獨(dú)立性，因此湖北沃施特肥業(yè)有限公司與曾德某之間不存在支配或服從的關(guān)系，法律地位是平等的，符合承攬關(guān)系的法律特征。故曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司之間并非雇傭關(guān)系，而是一種承攬關(guān)系。因湖北沃施特肥業(yè)有限公司在選任曾德某施工時(shí)，未審查曾德某是否具有相應(yīng)的建筑執(zhí)業(yè)資質(zhì)，便將更換彩鋼瓦工作交給不具備相應(yīng)資質(zhì)的曾德某完成，其在對(duì)承攬人的選任上具有過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。曾德某沒有從事相關(guān)建筑行業(yè)的資質(zhì)，且在高空作業(yè)中未采取必要的安全防護(hù)措施，其作為完全民事行為能力人，自身未盡到相應(yīng)的安全注意義務(wù)并導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。關(guān)于曾德某提出支付法律援助人員辦案費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用1169.88元及財(cái)產(chǎn)損失500元的訴訟請求，因其未提交相應(yīng)的充足證據(jù)，故依法不予支持。
曾德某的經(jīng)濟(jì)損失核定如下：前期醫(yī)療費(fèi)72731.56元（醫(yī)療費(fèi)80731.56元－醫(yī)保支付8000元）；后續(xù)醫(yī)療費(fèi)21000元（鑒定意見）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2150元[50元/天×43天（實(shí)際住院天數(shù)）]、護(hù)理費(fèi)12795元[按201６年度湖北省道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)（以下同）在崗職工人均工資收入中其他服務(wù)業(yè)31138元/年÷365天/年×150天（鑒定意見）]、誤工費(fèi)17675.50元[按在崗職工人均年平均工資收入中相近行業(yè)建筑行業(yè)44496元/年÷365天/年×145天（受傷之日起至定殘前一日止）]、殘疾賠償金129844.80元(城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元/年×20年×24％、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)21830.40元（兒子曾一鳴：城鎮(zhèn)居民人均生活消費(fèi)支出18192元/年×10年×24%÷2人）、營養(yǎng)費(fèi)酌定860元、交通費(fèi)酌定500元、救護(hù)車費(fèi)用850元、精神損害撫慰金酌定8000元、鑒定費(fèi)1200元（憑票據(jù)），上述各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)289437.26元，由湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償30%即86831.18元，扣減其已支付的38999.47元后，還應(yīng)賠償曾德某經(jīng)濟(jì)損失47831.71元；曾德某自行承擔(dān)70%即202606.08元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、十六條、第二十二條、第二十六條，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，遂判決：一、湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償曾德某經(jīng)濟(jì)損失86831.18元,扣減其已支付的38999.47元,余款47831.71元由湖北沃施特肥業(yè)有限公司于判決書生效之日起5日內(nèi)付清;二、駁回曾德某的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案件受理費(fèi)2483元，由湖北沃施特肥業(yè)有限公司承擔(dān)584元，曾德某承擔(dān)1899元。
本案二審期間，曾德某向本院提交如下證據(jù)：證據(jù)一、證人張林玉補(bǔ)充證言，擬證明曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司之間是雇傭關(guān)系；證據(jù)二、張茨華和陳志剛的通話錄音光盤，擬證明曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司之間是雇傭關(guān)系；證據(jù)三、漢川市財(cái)政局關(guān)于印發(fā)《漢川市黨政機(jī)關(guān)會(huì)議費(fèi)、差旅費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)管理辦法》的通知，擬證明曾德某的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)應(yīng)按100元/天計(jì)算。
湖北沃施特肥業(yè)有限公司認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一證人張林玉補(bǔ)充證言，其已在一審訴訟中出庭作證，且已經(jīng)過質(zhì)證，不能達(dá)到其證明目的；證據(jù)二中的張次華在一審訴訟中是湖北沃施特肥業(yè)有限公司的證人，證明曾德某與湖北沃施特肥業(yè)有限公司之間是承攬關(guān)系；對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性無異議，但不能達(dá)到其證明目的。
本院認(rèn)為，證據(jù)一、證據(jù)二均不符合證據(jù)的真實(shí)性，故均不予采信；證據(jù)三符合證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，故予以采信。
湖北沃施特肥業(yè)有限公司未向本院提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，湖北沃施特肥業(yè)有限公司雇請?jiān)履?、張林玉維修其廠房屋頂，湖北沃施特肥業(yè)有限公司支付維修工錢每人300元，湖北沃施特肥業(yè)有限公司與曾德某、張林玉之間形成勞務(wù)關(guān)系，故原審判決將本案定性為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛不當(dāng)，本案應(yīng)定性為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。曾德某在為湖北沃施特肥業(yè)有限公司提供勞務(wù)的過程中受傷，湖北沃施特肥業(yè)有限公司應(yīng)對(duì)曾德某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。曾德某自身未盡到相應(yīng)的安全注意義務(wù)，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。曾德某的經(jīng)濟(jì)損失核定如下：前期醫(yī)療費(fèi)72731.56元（醫(yī)療費(fèi)80731.56元－醫(yī)保支付8000元）、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)21000元（鑒定意見）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)4300元[100元/天×43天（實(shí)際住院天數(shù)）]、護(hù)理費(fèi)12795元[按201６年度湖北省道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)（以下同）在崗職工人均工資收入中其他服務(wù)業(yè)31138元/年÷365天/年×150天（鑒定意見）]、誤工費(fèi)17675.50元[按在崗職工人均年平均工資收入中相近行業(yè)建筑行業(yè)44496元/年÷365天/年×145天（受傷之日起至定殘前一日止）]、殘疾賠償金129844.80元(城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元/年×20年×24％)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)21830.40元（兒子曾一鳴：城鎮(zhèn)居民人均生活消費(fèi)支出18192元/年×10年×24%÷2人）、營養(yǎng)費(fèi)酌定860元、交通費(fèi)酌定500元、救護(hù)車費(fèi)用850元、精神撫慰金酌定8000元、鑒定費(fèi)1200元（憑票據(jù)），上述各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)291587.26元，由湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償70%即204111.08元，扣減其已支付的38999.47元后，還應(yīng)賠償曾德某經(jīng)濟(jì)損失165111.61元；曾德某自行承擔(dān)30%即87476.18元。曾德某要求湖北沃施特肥業(yè)有限公司支付法律援助人員辦案費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用1169.88元及財(cái)產(chǎn)損失500元的上訴請求缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，上訴人曾德某的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省漢川市人民法院(2016)鄂0984民初1873號(hào)民事判決；
二、湖北沃施特肥業(yè)有限公司賠償曾德某各項(xiàng)損失合計(jì)204111.08元,扣減其已支付的38999.47元,余款165111.61元由湖北沃施特肥業(yè)有限公司于本判決書生效之日起五日內(nèi)付清;
上列應(yīng)付款項(xiàng)，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
三、駁回曾德某的其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)2483元，由湖北沃施特肥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)500元，由曾德某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　孟曉春 審判員　　丁福生 審判員　　蔣家鵬

書記員：董彎彎