原告：曹鵬飛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所河南省長葛市。
　　委托訴訟代理人：陳錫亮，上海向源律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：張崢，上海向源律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海東某汽車服務(wù)有限公司，住所上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：劉培云，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：張玉霞，女。
　　被告：中國大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司，住所上海市虹口區(qū)。
　　負(fù)責(zé)人：萬忠明，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：章玲珍，上海和聯(lián)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：趙余萍，上海和聯(lián)律師事務(wù)所律師。
　　原告曹鵬飛訴被告上海東某汽車服務(wù)有限公司(以下簡東某汽車服務(wù)公司)、中國大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司(以下簡稱大地保險(xiǎn)公司)機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案，本院于2018年10月9日立案后，依法適用簡易程序?qū)徖恚笠虬盖閺?fù)雜，故由本院依法組成合議庭適用普通程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告曹鵬飛之委托訴訟代理人張崢、被告東某汽車服務(wù)公司之委托訴訟代理人張玉霞、被告大地保險(xiǎn)公司之委托訴訟代理人趙余萍、章玲珍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告曹鵬飛向本院提出訴訟請求：1.判令被告賠償原告醫(yī)藥費(fèi)人民幣(幣種下同)4,881.12元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)700元(按每天20元計(jì)算35天)、營養(yǎng)費(fèi)4,800元(按每天40元計(jì)算120天)、護(hù)理費(fèi)12,538元(含按每天103元計(jì)算110天計(jì)11,330元、住院期間護(hù)理10天計(jì)800元、日用品護(hù)創(chuàng)液及護(hù)墊計(jì)408元)、誤工費(fèi)19,360元(按每月2,420元計(jì)算8個(gè)月)、鑒定費(fèi)1,950元、殘疾賠償金及精神撫慰金合計(jì)105,000元、住宿費(fèi)952元(家里人照料陪護(hù))、殘疾輔助器具費(fèi)1,010元(拐杖、輪椅、腹帶)、交通費(fèi)2,335元(含原告就診復(fù)查交通費(fèi)800元及家人來滬的交通費(fèi))、衣物損失費(fèi)500元、律師費(fèi)5,000元，共計(jì)159,026.12元，其中被告大地保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)先行賠付(精神損害撫慰金優(yōu)先在交強(qiáng)險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償)，剩余部分由被告東某汽車服務(wù)公司負(fù)責(zé)清償；2.本案訴訟費(fèi)由被告東某汽車服務(wù)公司承擔(dān)。
　　事實(shí)和理由：2017年8月11日，原告行走至閔行區(qū)江文路進(jìn)召樓路西約100米，與駕駛員朱建云(已死亡)駕駛牌號為滬C2XXXX大型普通客車(以下簡稱肇事車輛)發(fā)生碰撞，致原告受傷，構(gòu)成事故。經(jīng)上海市公安局閔行分局交通警察支隊(duì)認(rèn)定，本起事故的成因與事發(fā)時(shí)駕駛員駕車失控有關(guān)，事故成因無法查清。原告?zhèn)榻?jīng)司法鑒定，原告分別構(gòu)成XXX傷殘。肇事車輛為被告東某汽車服務(wù)公司所有，交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)均投保于大地保險(xiǎn)公司。現(xiàn)依法提起以上訴請。
　　被告東某汽車服務(wù)公司辯稱，對事故經(jīng)過無異議。事故責(zé)任由法院依法認(rèn)定。肇事車輛為東某汽車服務(wù)公司所有，租賃給卜蜂蓮花超市作為免費(fèi)班車使用。駕駛員朱建云系東某汽車服務(wù)公司員工，其駕駛行為系履行公司的職務(wù)行為。事發(fā)時(shí)因駕駛員死亡，無法控制車輛，車輛失控撞向原告，構(gòu)成事故。肇事車輛在大地保險(xiǎn)公司投保了交強(qiáng)險(xiǎn)及商業(yè)三者險(xiǎn)(商業(yè)三者險(xiǎn)限額100萬，含不計(jì)免賠)。東某汽車服務(wù)公司已向原告墊付醫(yī)療費(fèi)125,211.20元、現(xiàn)金5,000元，合計(jì)130,211.20元，要求在本案中一并處理。對原告的損失：醫(yī)療費(fèi)金額由法院審核，應(yīng)扣除沒有病歷對應(yīng)的在河南就診的門診醫(yī)療費(fèi)金額及住院期間的伙食費(fèi)；外購藥、添福神燈、殘疾輔助器具、護(hù)創(chuàng)液、尿墊均沒有醫(yī)囑，不予認(rèn)可；陪護(hù)費(fèi)已包含在護(hù)理費(fèi)中，不應(yīng)重復(fù)主張；住宿費(fèi)、交通費(fèi)均不予認(rèn)可。
　　被告大地保險(xiǎn)公司辯稱，肇事車輛在該司投保交強(qiáng)險(xiǎn)以及商業(yè)三者險(xiǎn)(限額100萬，含不計(jì)免賠)，事故發(fā)生在保險(xiǎn)期間內(nèi)。事故車輛投保非營運(yùn)險(xiǎn)，事故發(fā)生時(shí)，車輛從事營運(yùn)活動(dòng)，故根據(jù)保險(xiǎn)合同“特別約定”及“重要提示”第4點(diǎn)的約定，不同意在商業(yè)三責(zé)險(xiǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。東某汽車服務(wù)公司未對駕駛員進(jìn)行入職體檢，存在過失。對原告的各項(xiàng)損失：醫(yī)療費(fèi)金額由法院審核，應(yīng)扣除沒有病歷對應(yīng)的在河南就診的門診醫(yī)療費(fèi)金額、非醫(yī)保部分的費(fèi)用及住院期間的伙食費(fèi)，且只同意在交強(qiáng)險(xiǎn)限額內(nèi)承擔(dān)10,000元；住院伙食補(bǔ)助費(fèi)認(rèn)可按35天計(jì)；營養(yǎng)費(fèi)認(rèn)可按每天30元計(jì)算120天，計(jì)3,600元；護(hù)理費(fèi)認(rèn)可按每天40元計(jì)算；誤工費(fèi)無異議；殘疾賠償金及精神損害撫慰金與原告協(xié)商一致，兩項(xiàng)合計(jì)賠償105,000元；外購藥、添福神燈、殘疾輔助器具費(fèi)、護(hù)創(chuàng)液均沒有醫(yī)囑，不予認(rèn)可；尿墊不屬于保險(xiǎn)理賠范圍，也不是原告?zhèn)€人的支出，不予認(rèn)可；衣物損認(rèn)可100元；住宿費(fèi)不認(rèn)可；交通費(fèi)認(rèn)可200元；鑒定費(fèi)商業(yè)險(xiǎn)拒賠；律師費(fèi)不屬于保險(xiǎn)賠償范圍。
　　針對兩被告的答辯，原告稱，認(rèn)可東某汽車服務(wù)公司已支付其現(xiàn)金5,000元并墊付部分醫(yī)療費(fèi)，醫(yī)療費(fèi)金額由法院審核，上述款項(xiàng)同意在本案中一并處理。原告與大地保險(xiǎn)公司已就殘疾賠償金及精神損害撫慰金協(xié)商一致，兩項(xiàng)合計(jì)由大地保險(xiǎn)公司賠償105,000元。
　　針對被告大地保險(xiǎn)公司的答辯，被告東某汽車服務(wù)公司稱，肇事車輛行駛證登記的使用性質(zhì)是非營運(yùn)，自2017年1月1日起租賃給上海長發(fā)購物中心有限公司作為卜蜂蓮花超市免費(fèi)班車，且在2017年3月7日投保時(shí)其已向大地保險(xiǎn)公司告知過車輛的實(shí)際使用情況，故大地保險(xiǎn)公司對上述情況應(yīng)當(dāng)是知情的。
　　本院經(jīng)審理查明事實(shí)如下：2017年8月11日15時(shí)34分許，朱建云駕駛肇事車輛，沿江文路由西向東行駛至近召樓路處時(shí)，車輛失控向右沖上上街沿，分別撞到公交車站候車亭、行道樹等設(shè)施后停車，致在公交車站上候車的原告及車上乘客吳仁弟、周海婷受傷，朱建云在事故中死亡，構(gòu)成事故。經(jīng)上海市公安局閔行公安分局交通警察支隊(duì)認(rèn)定，本起事故的成因與事發(fā)時(shí)駕駛員駕車失控有關(guān)，經(jīng)多方調(diào)查，但事故成因無法查清。
　　原告受傷后,經(jīng)門急診及住院(37天)治療，共發(fā)生醫(yī)療費(fèi)126,391.29元[其中含被告東某汽車服務(wù)公司墊付的123,111元(已扣除東某汽車服務(wù)公司墊付的住院期間的伙食費(fèi)2,100.20元)；及原告自付醫(yī)療費(fèi)3280.29元]。經(jīng)當(dāng)?shù)亟痪块T委托，鑒定部門對原告之傷情等作鑒定，鑒定意見是原告因交通事故致十三根肋骨骨折伴右側(cè)L1-2橫突骨折、右肩關(guān)節(jié)功能喪失25%以上(未達(dá)50%)、骨盆多發(fā)骨折畸形愈合，分別構(gòu)成XXX傷殘；給予傷后休息期180日，營養(yǎng)期90日，護(hù)理期90日，擇期行內(nèi)固定拆除術(shù)時(shí)，給予休息期60日，營養(yǎng)期30日，護(hù)理期30日。為此鑒定，原告已付鑒定費(fèi)1,950元。原告住院期間，因聘請護(hù)理人員支出護(hù)理費(fèi)800元，護(hù)理期間為2017年8月14日至23日，計(jì)10天。
　　原告主張其在長葛市人民醫(yī)院發(fā)生門診醫(yī)療費(fèi)1,182.83元，購買外購藥“注射用鹽酸雷莫司瓊”178元及“添福神燈”240元，但未提供相應(yīng)的病歷及醫(yī)囑予以佐證。
　　原告為康復(fù)所需，購買拐杖、輪椅、腹帶，故主張殘疾輔助器具費(fèi)1,010元。另購買護(hù)創(chuàng)液及護(hù)墊，主張護(hù)理費(fèi)408元。為本起訴訟，原告聘請律師，支出律師費(fèi)5,000元。
　　事發(fā)后，被告東某汽車服務(wù)公司共為原告墊付醫(yī)療費(fèi)125,211.20元，并支付原告現(xiàn)金5,000元，合計(jì)130,211.20元，此款各方當(dāng)事人均同意在本案中一并處理。
　　肇事車輛為被告東某汽車服務(wù)公司所有，駕駛員朱建云系公司員工，車輛行駛證載明使用性質(zhì)為非營運(yùn)。被告東某汽車服務(wù)公司(乙方)與上海長發(fā)購物中心有限公司(甲方)于2017年4月1日簽訂顧客班車服務(wù)合同，乙方將肇事車輛租賃給甲方作為卜蜂蓮花超市免費(fèi)班車，乙方收取租金；合同履行期內(nèi)有關(guān)交通事故的責(zé)任由乙方承擔(dān)。東某汽車服務(wù)公司未對朱建云進(jìn)行入職體檢。
　　肇事車輛交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)均投保于大地保險(xiǎn)公司(商業(yè)三者險(xiǎn)限額為100萬元，含不計(jì)免賠)，保險(xiǎn)期間自2017年3月8日至2018年3月7日，保險(xiǎn)單上車輛使用性質(zhì)載明非營業(yè)用。商業(yè)保險(xiǎn)單特別約定條款載明：本保險(xiǎn)車輛因使用性質(zhì)改變，發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的事故時(shí)，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。重要提示載明：……4.投保人應(yīng)如實(shí)告知對保險(xiǎn)費(fèi)計(jì)算有影響的或被保險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車因改裝、加裝、改變使用性質(zhì)等導(dǎo)致危險(xiǎn)程度增加的重要事項(xiàng)，并及時(shí)通知保險(xiǎn)人辦理批改手續(xù)?！?br/>　　訴訟中，各方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商，一致確認(rèn)對原告超出及不屬于交強(qiáng)險(xiǎn)限額的損失，由被告大地保險(xiǎn)公司在商業(yè)三者險(xiǎn)保險(xiǎn)合同范圍內(nèi)依法賠償80%，由被告東某汽車服務(wù)公司賠償20%。
　　本院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于：關(guān)于事故責(zé)任的認(rèn)定。因本起道路交通事故的成因無法查證，交警部門僅出具了道路交通事故證明，未作事故責(zé)任認(rèn)定。本院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥藳]有過錯(cuò)的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人有過錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)程度適當(dāng)減輕機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任。事發(fā)時(shí)，原告在公交車站上候車，對本起事故沒有過錯(cuò)，故不應(yīng)承擔(dān)事故責(zé)任。駕駛員朱建云系被告東某汽車服務(wù)公司員工，事發(fā)時(shí)的駕駛行為系履行職務(wù)行為，故相應(yīng)的事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)由東某汽車服務(wù)公司承擔(dān)。各方當(dāng)事人對原告損失中應(yīng)歸入商業(yè)三者險(xiǎn)賠償限額部分的賠償責(zé)任已協(xié)商一致，即由東某汽車服務(wù)公司承擔(dān)20%，由大地保險(xiǎn)公司承擔(dān)80%，上述協(xié)議未悖法律規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。
　　本院核定原告損失如下：
　　1.原、被告就殘疾賠償金及精神損害撫慰金合計(jì)105,000元達(dá)成一致意見，本院予以確認(rèn)。
　　2.醫(yī)療費(fèi)，被告關(guān)于扣除沒有病歷對應(yīng)的在河南就診的門診醫(yī)療費(fèi)(1,182.83元)、沒有處方對應(yīng)的外購藥(178元)及添福神燈(240元)、住院期間的伙食費(fèi)(2,100.20元)之抗辯意見，本院予以采納，被告要求扣除非醫(yī)保部分沒有依據(jù)，本院不予采信，故此項(xiàng)應(yīng)為126,391.29元(含被告東某汽車服務(wù)公司墊付的125,211.20元)。
　　3.住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，原被告均認(rèn)可按住院天數(shù)35元，本院予以確認(rèn)，此項(xiàng)計(jì)700元。
　　4.營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)，依司法鑒定意見書確定的鑒定意見，本院酌情確認(rèn)分別為4,800元、5,200元(含住院期間陪護(hù)費(fèi)800元)、19,360元，上述三項(xiàng)均已包含后續(xù)拆除內(nèi)固定所需要的期限。原告在護(hù)理費(fèi)項(xiàng)下主張購買護(hù)創(chuàng)液及護(hù)墊費(fèi)用408元，本院予以確認(rèn)，但應(yīng)歸入日用品費(fèi)項(xiàng)下。
　　5.交通費(fèi)，本院根據(jù)原告就醫(yī)及鑒定地點(diǎn)、時(shí)間、次數(shù)等因素，酌定為300元。
　　6.衣物損，本院根據(jù)原告的實(shí)際情況，酌定為200元。
　　7.殘疾輔助器具費(fèi)(拐杖、輪椅、腹帶)1,010元，系原告康復(fù)所需，本院依法予以支持。
　　8.鑒定費(fèi)，由鑒定費(fèi)票據(jù)佐證，應(yīng)予確認(rèn)，故此項(xiàng)為1,950元。
　　9.住宿費(fèi)，無法證明與本案的關(guān)聯(lián)，且不屬于賠償范圍，故不予確認(rèn)。
　　10.律師費(fèi)5,000元，原告聘請律師代理訴訟，有利于合法權(quán)利的維護(hù)，故本院予以支持，該款由被告東某汽車服務(wù)公司承擔(dān)。
　　以上費(fèi)用合計(jì)270,319.29元，由被告大地保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償120,200元(精神損害撫慰金優(yōu)先計(jì)入交強(qiáng)險(xiǎn))，剩余金額150,119.29元，除律師費(fèi)5,000元由東某汽車服務(wù)公司全額承擔(dān)外，其余損失由大地保險(xiǎn)公司在商業(yè)三者險(xiǎn)合同范圍內(nèi)賠償80%，計(jì)116,095.43元，由東某汽車服務(wù)公司賠償20%，計(jì)29,023.86元。綜上，大地保險(xiǎn)公司應(yīng)付的賠償款總額為236,295.43元；東某汽車服務(wù)公司應(yīng)付的賠償款總額為34,023.86元，扣除先期已向原告墊付的醫(yī)療費(fèi)及支付的現(xiàn)金合計(jì)130,211.20元，該司實(shí)際已多付了96,187.34元，此款應(yīng)由原告予以返還。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十條、第二十二條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(二)項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，判決如下：
　　一、被告中國大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在交強(qiáng)險(xiǎn)限額及商業(yè)三者險(xiǎn)合同范圍內(nèi)賠償原告曹鵬飛各項(xiàng)損失合計(jì)236,295.43元；
　　二、原告曹鵬飛于本判決生效之日起十日內(nèi)返還被告上海東某汽車服務(wù)有限公司人民幣96,187.34元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費(fèi)3,480.52元(此款原告已預(yù)繳)，由被告上海東某汽車服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：殷??健

書記員：方??敏