上訴人（原審原告）：曹某某，曾用名曹小峰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省黃石市黃石港區(qū)，
委托訴訟代理人：戴懋浩，湖北易圣律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般授權(quán)代理）。
被上訴人（原審被告）：杜某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省鄂州市鄂城區(qū)，
委托訴訟代理人：汪青，湖北瀛博律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。

上訴人曹某某因與被上訴人杜某民間借貸糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704民初2303號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長,審判員繆冬琴、張開參加的合議庭，于2017年1月22日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人曹某某及其委托代理人戴懋浩、被上訴人杜某及其委托代理人汪青到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

對上述有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)為：上訴人曹某某提交的證據(jù)二，被上訴人杜某已核實(shí)該轉(zhuǎn)賬記錄的真實(shí)性，故對上訴人曹某某提交的證據(jù)二，本院予以采信。上訴人曹某某提交的證據(jù)三，只能證實(shí)武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司資不抵債，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，不能達(dá)到商業(yè)承兌匯票無效的證明目的，故對上訴人曹某某提交的證據(jù)三的真實(shí)性予以確認(rèn)，本院對其證明目的不予采信。被上訴人杜某補(bǔ)充提交證據(jù)中的第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（8）、（9）項(xiàng)只是武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司單方制作的相關(guān)憑證，并無曹某某簽字，不能以此認(rèn)定是武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司向曹某某借款，且部分證據(jù)是杜某與武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司之間另外的往來，與本案并無關(guān)聯(lián)，故對被上訴人杜某提交此部分證據(jù)的證明目的，本院不予采信。被上訴人杜某補(bǔ)充提交證據(jù)中的第（7）項(xiàng)，是曹某某為本案所涉742000元借條而履行的出借義務(wù)，且該匯票由武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司償還了其下欠華新水泥（鄂州）有限公司的債務(wù)，故對被上訴人杜某補(bǔ)充提交證據(jù)中的第（7）項(xiàng)，本院予以采信。
經(jīng)審理查明：原審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明：2014年11月3日，2014年11月4日，上訴人曹某某三次向被上訴人杜某分別轉(zhuǎn)賬556000元、80000元、50000元，合計686000元。被上訴人杜某收到上述款項(xiàng)后，同日將款項(xiàng)匯至案外人宋靜，取得兩張銀行承兌匯票，金額為700000元，其中：一張為付款人四川省方正瓷業(yè)有限公司、出票時間為2014年10月28日、金額為200000元銀行承兌匯票；一張為付款人海南晟鋼物資貿(mào)易有限公司、出票時間為2014年10月17日、金額為500000元銀行承兌匯票。
武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司取得上述兩張700000元銀行承兌匯票后，上訴人曹某某作為經(jīng)手人收取了700000元銀行承兌匯票并將其交給華新水泥（鄂州）有限公司，以抵償其下欠華新水泥（鄂州）有限公司的款項(xiàng)。
因上訴人曹某某承擔(dān)貼息款后取得的上述兩張金額合計為700000元銀行承兌匯票，用于償還武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司所欠華新水泥（鄂州）有限公司的款項(xiàng)。2015年1月9日，經(jīng)上訴人曹某某與被上訴人杜某按照月息3%結(jié)算2個月的利息后，被上訴人杜某向上訴人曹某某出具了742000元借條。
2017年2月，上訴人曹某某自行打印《借款證明》，內(nèi)容為：“2014年12月28日湖北新業(yè)商砼有限公司因急需償還某公司材料應(yīng)付款，總經(jīng)理李某以運(yùn)輸商杜某名義，向曹某某個人計劃短期月息3%借款742000元，2015年1月19日還款300000元，余款442000元將后期支付。2016年8月合計金額707200元一直未支付，總經(jīng)理李某和杜某與曹某某協(xié)商，將8月全部支付借款，按月息2%結(jié)算合計金額618800元，曹某某讓步，如全部還款600000元接受。至今新業(yè)公司未兌現(xiàn)還款承諾，現(xiàn)該公司連本帶息累計金額為671840元，如新業(yè)公司在2017年3月10日前還款，曹某某將不計后期利息，接受600000元還款金額，未兌現(xiàn)還款，將全部按月息2%、每日滯納金萬分之五進(jìn)行結(jié)算”。武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司未在《借款證明》上加蓋公章。
本院認(rèn)為：針對上訴人曹某某的上訴，（一）關(guān)于雙方之間的借款合同是否生效。被上訴人杜某于2015年1月9日向上訴人曹某某出具了742000元的借條，該借條的真實(shí)性雙方均予以確認(rèn)，而被上訴人杜某借款的事由是為了保證武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司在華新水泥（鄂州）有限公司處的信用額度，因在此之前上訴人曹某某支付686000元貼現(xiàn)款后取得700000元的銀行承兌匯票，該匯票被武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司隨即背書給華新水泥（鄂州）有限公司以清償所欠水泥款，并承諾在過年之前將上述承兌匯票對應(yīng)的本息償還給曹某某，而武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司并未按時償還上述承兌匯票本息，遂由被上訴人杜某連同700000元的利息42000元向上訴人曹某某出具了742000元的借條，且在此之后，被上訴人杜某于2015年1月19日另行向上訴人曹某某通過銀行轉(zhuǎn)賬償還了300000元，故上訴人曹某某與被上訴人杜某之間所涉借款合同關(guān)系成立并生效。
（二）關(guān)于若借款合同關(guān)系成立，被上訴人杜某是否還下欠上訴人曹某某的本息。（1）2016年7月底，上訴人曹某某與被上訴人杜某結(jié)算后，最終確定下欠的本息為600000元，被上訴人杜某以武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司于2016年2月2日開具、2016年8月2日到期、票號分別為23296583、23296586、金額分別為300000元、300000元的商業(yè)承兌匯票交給上訴人曹某某，連同之前銀行轉(zhuǎn)賬的300000元，抵償其向上訴人曹某某出具742000元借條的借款本息，根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第十條“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”的規(guī)定，上訴人曹某某取得600000元商業(yè)承兌匯票，是以被上訴人杜某差欠其借款并以該借款抵扣其應(yīng)給付的對價，上訴人曹某某與被上訴人杜某之間具有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；被上訴人杜某取得600000元商業(yè)承兌匯票，是因其僅是替實(shí)際用款人武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司向上訴人曹某某代辦742000元的借款手續(xù)。（2）根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第三十九條“定日付款或者出票后定期付款的匯票，持票人應(yīng)當(dāng)在匯票到期日前向付款人提示承兌。提示承兌是指持票人向付款人出示匯票，并要求付款人承諾付款的行為”、第五十三條“持票人應(yīng)當(dāng)按照下列期限提示付款：（一）見票即付的匯票，自出票日起一個月內(nèi)向付款人提示付款；（二）定日付款、出票后定期付款或者見票后定期付款的匯票，自到期日起十日內(nèi)向承兌人提示付款。持票人未按照前款規(guī)定期限提示付款的，在作出說明后，承兌人或者付款人仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對持票人承擔(dān)付款責(zé)任”的規(guī)定，上訴人曹某某取得600000元商業(yè)承兌匯票時，該匯票的付款時間即將到期，且被上訴人杜某是在武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司在場的情況下將該匯票交給上訴人曹某某，武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司應(yīng)該知曉其即將履行兌付的義務(wù)；曹某某作為持票人，應(yīng)當(dāng)清楚其接收的600000元匯票性質(zhì)屬商業(yè)承兌匯票，而武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司之前收取700000元的匯票性質(zhì)屬銀行承兌匯票，兩種匯票的承兌人是不一樣的，其應(yīng)當(dāng)知曉商業(yè)承兌匯票的風(fēng)險性，故依據(jù)上述規(guī)定對持票人即曹某某承擔(dān)付款責(zé)任的應(yīng)是付款人武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司。（3）根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第六十五條“持票人不能出示拒絕證明、退票理由書或者未按照規(guī)定期限提供其他合法證明的，喪失對其前手的追索權(quán)。但是，承兌人或者付款人仍應(yīng)當(dāng)對持票人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，上訴人曹某某在一、二審均未提交拒絕證明、退票理由書及其他合法證明，其實(shí)際已喪失對被上訴人杜某的追索權(quán)，按照上述規(guī)定，武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司作為承兌人或者付款人的責(zé)任并不能免除，仍然應(yīng)對持票人曹某某承擔(dān)付款責(zé)任。（4）上訴人曹某某在向武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司請求承兌未果后，其持有的600000元的商業(yè)承兌匯票并未退還給被上訴人杜某，仍然由其持有至今。（5）從上訴人曹某某與被上訴人杜某的微信聊天記錄看，2017年2月23日晚上19:54上訴人曹某某向被上訴人杜某發(fā)送了“借款證明”的圖片，《借款證明》是上訴人曹某某單方制作，該證明內(nèi)容為“2014年12月28日湖北新業(yè)商砼有限公司因急需償還某公司材料應(yīng)付款，總經(jīng)理李某以運(yùn)輸商杜某名義，向曹某某個人計劃短期月息3%借款742000元，2015年1月19日還款300000元，余款442000元將后期支付。2016年8月合計金額707200元一直未支付，總經(jīng)理李某和杜某與曹某某協(xié)商，將8月全部支付借款，按月息2%結(jié)算合計金額618800元，曹某某讓步，如全部還款600000元接受。至今新業(yè)公司未兌現(xiàn)還款承諾，現(xiàn)該公司連本帶息累計金額為671840元，如新業(yè)公司在2017年3月10日前還款，曹某某將不計后期利息，接受600000元還款金額，未兌現(xiàn)還款，將全部按月息2%、每日滯納金萬分之五進(jìn)行結(jié)算”，該“借款證明”圖片系曹某某向杜某發(fā)送，進(jìn)一步說明被上訴人杜某向上訴人曹某某出具的742000元借條后，被上訴人杜某除通過銀行轉(zhuǎn)賬償還300000元外，余下部分經(jīng)結(jié)算，上訴人曹某某同意按照600000元進(jìn)行總結(jié)算，被上訴人杜某以武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司開具的兩張合計金額為600000元的商業(yè)承兌匯票抵償所欠曹某某借款本息，上訴人曹某某接受了該匯票并在后期亦是向武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司主張付款請求權(quán)，本案實(shí)際是因商業(yè)承兌匯票未能兌付而引起的糾紛。（6）本案中，被上訴人杜某同樣持有一張付款人為武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司、到期日為2016年8月2日、金額為300000元的商業(yè)承兌匯票，該匯票已由付款人武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司在2016年8月4日予以承兌，充分證明杜某用于抵償所欠曹某某借款的600000元承兌匯票是可以承兌的。因此，被上訴人杜某差欠上訴人曹某某的借款本息雖屬實(shí)，但被上訴人杜某以600000元的商業(yè)承兌匯票抵償了所欠本息，上訴人曹某某作為持票人，應(yīng)向匯票的付款人即武漢新業(yè)商品砼有限責(zé)任公司請求支付票據(jù)金額的權(quán)力，被上訴人杜某所欠款項(xiàng)已全部清償。
綜上，上訴人曹某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國合同法》第二百一十條、《中華人民共和國票據(jù)法》第十條、第三十九條、第五十三條、第六十五條、最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》第九十條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長 齊志剛
審判員 繆冬琴
審判員 張開

書記員： 彭朗