上訴人（一審原告）：曹某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黃石市西塞山區(qū)。
委托訴訟代理人：孫凱，湖北東楚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黃石市黃石港區(qū)。

上訴人曹某某因與被上訴人李某保證合同糾紛一案，不服黃石市黃石港區(qū)人民法院（2017）鄂0202民初140號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月25日立案后，依法組成合議庭公開審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人曹某某的上訴請(qǐng)求：撤銷本案一審判決，改判支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1、借款人鄭煒經(jīng)李某介紹向其借款，其基于對(duì)李某的信任，從尚未到期的定期存款存折中取款50,000元借給之前并不認(rèn)識(shí)的鄭煒，李某為該筆借款的保證人，且口頭約定借款月息五分。從2013年12月1日起至2014年8月止，鄭煒按約定償還了9個(gè)月利息共計(jì)22,500元。經(jīng)其多次催討，李某于2016年分三次償還了共計(jì)3,000元利息。一審判決認(rèn)定鄭煒償還的22,500元和李某償還的3,000元均系借款本金錯(cuò)誤。2、鄭煒從2014年8月起去向不明，其于當(dāng)月找到李某要求承擔(dān)借款的保證責(zé)任，還于2014年10月委托張某找李某及其妻子追討該筆債務(wù)，證人孫某和張某出庭證實(shí)了上述事實(shí)。李某提交的2014年11月4日電話錄音也印證此前其已找李某主張權(quán)利。一審判決未采信兩證人證言，認(rèn)定其未在保證期間內(nèi)向李某主張保證責(zé)任錯(cuò)誤。
李某辯稱，鄭煒通過其介紹向曹某某借款屬實(shí)，但借條中并未約定利息,且其只是借款的見證人而非保證人。其于2016年分三次償還共計(jì)3,000元系安撫曹某某。曹某某未在借款到期后六個(gè)月的保證期間內(nèi)向其主張權(quán)利，其不應(yīng)再承擔(dān)該借款的保證責(zé)任。一審判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
曹某某向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：判令李某償還借款本金50,000元及利息（以本金50,000元為基數(shù)，按月息2%為標(biāo)準(zhǔn)，從2014年9月1日起計(jì)算至本息清償之日止）。
一審判決認(rèn)定：鄭煒因資金周轉(zhuǎn)需要，通過李某介紹向曹某某借款。2013年12月1日，曹某某依約給付鄭煒現(xiàn)金50,000元，鄭煒同時(shí)向曹某某出具借條一張，約定借款50,000元，借款期為2013年12月1日至2014年5月1日。李某作為擔(dān)保人在借條上簽字。此后，鄭煒陸續(xù)還款共計(jì)22,500元。2014年8月，曹某某、李某均與鄭煒失去聯(lián)系。2014年11月4日，曹某某催促李某履行還款義務(wù)，李某予以拒絕。2016年2月、3月、4月，李某每月償還曹某某1,000元，共計(jì)3,000元。2016年4月22日，曹某某向法院起訴，將鄭煒、鄭苗苗、李某列為被告，要求三人承擔(dān)還款責(zé)任。后曹某某于2016年5月20日撤回對(duì)鄭煒、鄭苗苗的起訴，于2016年7月1日撤回對(duì)鄭煒的起訴，法院作出（2016）鄂0202民初622號(hào)民事裁定書，準(zhǔn)予曹某某撤回起訴。因李某至今未償還借款，雙方故而成訟。
一審判決認(rèn)為，曹某某與鄭煒之間形成的借貸關(guān)系系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的效力性規(guī)定，合法有效，借款雙方應(yīng)按約定履行各自義務(wù)。曹某某已按約給付借款本金，鄭煒應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。因曹某某與鄭煒在借條中沒有約定利息，且曹某某亦未提交證據(jù)證明雙方對(duì)利息進(jìn)行了約定，故認(rèn)定曹某某與鄭煒的借款系無息借款。借款人鄭煒償還的22,500元及作為擔(dān)保人的李某償還的3,000元應(yīng)視為償還借款本金，故本案的剩余借款本金應(yīng)為24,500元。鄭煒在借款之后至今未向曹某某償還全部借款本金，曹某某既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。而李某在借條上僅作為擔(dān)保人簽字，未與曹某某明確約定保證方式和保證期間，應(yīng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”之規(guī)定，曹某某應(yīng)在2014年11月1日前要求李某承擔(dān)保證責(zé)任，但曹某某在2014年11月4日才向李某主張權(quán)利，曹某某并未提交充足的證據(jù)證明其在2014年11月1日前曾向李某主張過權(quán)利，故曹某某向李某主張擔(dān)保責(zé)任已超過法律規(guī)定的保證期間。雖在保證期間屆滿后，經(jīng)曹某某催討，李某自愿還款3,000元，但擔(dān)保期間是除斥期間，該行為并不能作為李某重新自愿為鄭煒的全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的事實(shí)依據(jù)；根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”之規(guī)定，曹某某與李某亦未重新簽訂保證合同。綜上，曹某某向李某主張保證債權(quán)已超過保證期間，且曹某某與李某未形成新的保證合同關(guān)系，曹某某要求李某代借款人鄭煒向曹某某償還借款50,000元及利息（以本金50,000元為基數(shù)，從2014年9月1日起至本息清償完畢之日止按月利率2%計(jì)付）的訴訟請(qǐng)求，均不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條、第十九條、第二十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回曹某某的訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明：2013年12月1日，鄭煒因資金周轉(zhuǎn)需要，經(jīng)李某介紹向曹某某借款并出具借條，內(nèi)容為：“鄭煒向曹某某借款50,000元，借款期限從2013年12月1日至2014年5月1日，借款保證人李某”。當(dāng)日，曹某某從存折中取出50,000元現(xiàn)金交付給鄭煒，并收取5,000元作為前兩個(gè)月的利息。此后，鄭煒每月償還2,500元給曹某某，累計(jì)9個(gè)月共償還22,500元。2014年8月起，鄭煒去向不明，未再還款。曹某某于當(dāng)月在孫某開設(shè)的麻將室找到李某，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)吵。2014年11月4日，曹某某通過電話要求李某承擔(dān)保證責(zé)任并找尋鄭煒，李某向曹某某核實(shí)鄭煒已還款的具體金額，并對(duì)電話進(jìn)行錄音。2016年2月、3月、4月，李某分三次共償還3,000元給曹某某。同年4月22日，曹某某以鄭煒、鄭苗苗、李某為被告向黃石市黃石港區(qū)人民法院提起訴訟，后于同年5月20日申請(qǐng)撤回對(duì)鄭煒、鄭苗苗的起訴，又于同年7月1日申請(qǐng)撤回對(duì)李某的起訴。一審法院作出（2016）鄂0202民初622號(hào)民事裁定書予以準(zhǔn)許。2017年1月6日，曹某某以李某為被告再次向黃石市黃石港區(qū)人民法院起訴。

本院認(rèn)為：（一）關(guān)于李某應(yīng)否對(duì)本案借款承擔(dān)保證責(zé)任的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，保證合同中債權(quán)人與保證人沒有約定保證方式和保證期間的，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，且債權(quán)人應(yīng)在主債務(wù)履行期間屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，鄭煒向曹某某出具的借條中明確約定李某為借款保證人，未約定保證方式和保證期間，故李某應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。李某關(guān)于其只是見證人而非保證人的抗辯理由與事實(shí)不符，不能成立。借條載明借款期限于2014年5月1日屆滿，故李某的連帶保證責(zé)任期間為當(dāng)日起6個(gè)月之內(nèi)。關(guān)于曹某某是否在保證責(zé)任期間內(nèi)主張李某承擔(dān)保證責(zé)任的問題，雙方各自提交了證據(jù)。李某提交的電話錄音僅能證明曹某某于2014年11月4日通過電話向其主張承擔(dān)保證責(zé)任，卻不能證明曹某某是第一次向其主張權(quán)利。同時(shí)，李某在曹某某超過保證期間僅3日與其通話主張權(quán)利時(shí)即進(jìn)行錄音，并作為曹某某未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的證據(jù)提交法院，且在電話中對(duì)曹某某提出其尋找鄭煒的要求既不詢問又不反駁，說明其此前已經(jīng)知曉鄭煒去向不明，且有規(guī)避保證責(zé)任的意圖。而曹某某提交的證人孫某的證言（已出庭作證），客觀證實(shí)了曹某某于2014年8月至9月期間在其開設(shè)的麻將室找過李某，并因借款事宜與李某發(fā)生爭(zhēng)吵。此外，曹某某于2014年8月即發(fā)現(xiàn)鄭煒停止還款且去向不明，如在長(zhǎng)達(dá)三個(gè)月時(shí)間內(nèi)不找借款的保證人和介紹人李某主張權(quán)利亦不合常理。相比較雙方提交的證據(jù)，曹某某關(guān)于其在借款期限屆滿后的6個(gè)月內(nèi)已經(jīng)向李某主張權(quán)利的主張顯然成立。故一審判決認(rèn)定曹某某向李某主張保證責(zé)任超過保證期間不當(dāng)，本院應(yīng)予糾正。故對(duì)曹某某主張李某應(yīng)對(duì)本案借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任的上訴請(qǐng)求，本院予以支持。
（二）關(guān)于鄭煒償還的22,500元和李某償還的3,000元是借款本金還是利息的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條之規(guī)定，借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般應(yīng)認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，應(yīng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。本案中，曹某某主張鄭煒出具的借條中雖未載明借款利息但口頭約定月息五分，但其自認(rèn)借款交付后立即收取了5,000元作為前兩個(gè)月的利息。從雙方的交易過程看，曹某某在交付借款本金后當(dāng)日立即收回5,000元，屬民間借貸中比較普遍的提前收取利息的情形。且其在定期存款尚未到期會(huì)導(dǎo)致較高利息損失的情況下，取款50,000元出借給并不相熟的鄭煒，雙方未約定利息卻于借款當(dāng)日收回部分本金，顯然違背常理。此外，鄭煒每月償還2,500元與曹某某的主張相互印證。故曹某某主張其與鄭煒口頭約定借款利息為月息5分的主張成立，其在借款當(dāng)日收取5000元利息，應(yīng)視為實(shí)際出借本金45,000元。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條之規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。本案中，曹某某與鄭煒約定的月息5分超出了法律規(guī)定的范圍，超出部分的利息依法不予支持。具體計(jì)算如下：以本金45,000元為基數(shù)按月息3%為標(biāo)準(zhǔn)從2013年12月1日起計(jì)算至2014年8月，利息12,150元。因鄭煒支付的前兩個(gè)月5,000元利息已作為本金扣除，其此后支付的17,500元利息，超出部分5,350元（17,500元-12,150元）應(yīng)作為本金扣除。故截至2014年8月，鄭煒尚欠曹某某借款本金39,650元（45,000元-5,350元）。
因曹某某舉出的借條僅能證明李某對(duì)借款本金提供保證責(zé)任，其提供的其他證據(jù)不能證明李某對(duì)利息部分承擔(dān)保證責(zé)任。因此，李某應(yīng)對(duì)借款本金承擔(dān)保證責(zé)任，其在2016年償還曹某某的3,000元，應(yīng)作為借款本金扣除。故截至2016年4月，李某應(yīng)對(duì)曹某某借款本金36,650元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條、第二百條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條、第十九條、第二十六條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十四條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷黃石市黃石港區(qū)人民法院（2017）鄂0202民初140號(hào)民事判決；
二、李某于收到本判決之日起十日內(nèi)給付曹某某借款本金36,650元；
三、駁回曹某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)525元，由李某負(fù)擔(dān)475元，曹某某負(fù)擔(dān)50元；二審案件受理費(fèi)1,050元，由李某負(fù)擔(dān)950元，曹某某負(fù)擔(dān)100元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　江　建 審判員　汪飛林 審判員　聶　瀟

法官助理徐昊 書記員黃潔