（文章中人物等名稱均為化名）
問題提示：對被害人沒有過錯的故意傷害致人死亡的被告人，應(yīng)否遵循“以命抵命”的等量報應(yīng)原則?
【要點提示】
對故意傷害致人死亡案的被告人是否判處立即執(zhí)行死刑，應(yīng)結(jié)合被告人的主觀惡性、作案工具、作案手段等方面進(jìn)行綜合把握，摒棄“以命抵命”的片面等量報應(yīng)思想。
【案例索引】
一審：浙江臺州市中級人民法院(2005)臺刑一初字第84號(2006年1月9日)
二審：浙江省高級人民法院(2006)浙刑一終字第117號(2006年6月2日)
【案情】
原公訴機關(guān)：浙江省臺州市人民檢察院。
被告人：曹成。
案發(fā)前，被告人曹成、田永果與被害人彭某某均在浙江省溫嶺市務(wù)工。2005年6月，被告人曹成與被害人彭某某賭博時因瑣事發(fā)生矛盾，遂糾集了田永果及外號叫“眼鏡”的人(在逃)準(zhǔn)備對彭實施毆打，曹成還為此準(zhǔn)備了自來水管作為作案工具。同年7月2日中午，被告人曹成、田永果及“眼鏡”在溫嶺市石塘鎮(zhèn)會合后，曹成、田永果各持一根由曹成提供的自來水管，“眼鏡”持兩把西瓜刀趕至石唐鎮(zhèn)金星村彭某某的租住處，被告人田永果進(jìn)門前將自來水管放在門外。三人進(jìn)門后，被告人曹成用自來水管毆打彭某某肩、胸部，“眼鏡”持刀砍彭某某的右手，而后三人逃離現(xiàn)場，彭某某被人送往醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，彭某某系圓形棍棒物擊傷胸部等處，致心肺挫傷、心跳驟停死亡，右手損傷系銳器所致，損傷輕微。
【審判】
浙江省臺州市人民檢察院以被告人曹成、田永果犯故意傷害罪向臺州市中級人民法院提起公訴，認(rèn)為被告人曹成、田永果的行為構(gòu)成故意傷害罪，曹成系主犯，田永果系從犯，應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款之規(guī)定判處。在訴訟過程中，附帶民事訴訟原告人向臺州市中級人民法院提起附帶民事訴訟，要求被告人曹成、田永果共同連帶賠償死亡補償費、喪葬費等共計人民幣18萬余元。
被告人曹成對用自來水管擊打彭某某的胸部等處，致死彭可雙的事實沒有異議，但辯稱系田永果和“眼鏡”提議去打彭某某。
臺州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人曹成因瑣事與人發(fā)生糾紛，為泄憤伙同被告人田永果等人持械致死一人，兩被告人的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。在共同犯罪中，曹成起主要作用，系主犯，且犯罪情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，社會危害極大，依法予以嚴(yán)懲;田永果起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。曹成提出本案犯意不是自己提起，這與曹成本人及田永果在公安機關(guān)的供述不相一致，且庭審時田永果對起訴指控的犯罪事實沒有異議，并供認(rèn)是自己提起犯意，故對曹成就本案犯意系他人提起的辯解意見不予采信。因二被告人的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)視本案的具體情節(jié)及被告人的實際賠償能力予以酌情賠償。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二十七條、第五十七條第一款、第三十六條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十條之規(guī)定，判決曹成犯故意傷害罪，處以死刑并剝奪政治權(quán)利終身;判處被告人田永果有期徒刑三年;同時判決被告人曹成、田永果共同賠償給附帶民事訴訟原告人死亡補償費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費共計12萬元，兩被告人互負(fù)連帶責(zé)任。
一審宣判后，被告人曹成對刑事部分的判決不服，向浙江省高級人民法院提出上訴，稱其沒有糾集人員，系從犯;其并非有意毆打被害人胸部，本來想打被害人肩部，由于被害人退卻時被鋼絲床絆倒后仰才打在胸部，沒有致被害人死亡的故意，原判量刑過重，要求從輕處罰。其二審辯護(hù)人提出，被害人與曹成發(fā)生爭執(zhí)后曾屢次伺機報復(fù)曹成，同時曹成進(jìn)人被害人住處并沒有立即毆打被害人，是被害人叫其妻子出去找人幫忙，刺激了曹成從而引發(fā)本案，被害人對本案的發(fā)生有過錯;曹成主觀惡性不大，手段算不上非常惡劣，歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，且系初犯、偶犯，原判量刑過重，要求從輕處罰。
浙江省高級人民法院經(jīng)閱卷，訊問被告人，聽取辯護(hù)人意見，審理查明：(1)曹成提議報復(fù)并糾集人員的事實有其本人及田永果的供述予以證實。其就此所提的上訴理由不成立，不予采信。(2)曹成提議報復(fù)并糾集人員，準(zhǔn)備了工具，被害人也系其直接毆打致死。故其辯稱系從犯的理由不能成立，不予采信。(3)原判并非認(rèn)定曹成系故意殺人，故其就此提出的上訴理由沒有實際意義。四、曹成糾集人員并攜帶兇器闖進(jìn)被害人的住處對被害人實施毆打，被害人并無過錯。曹成的辯護(hù)人稱被害人屢次伺機報復(fù)曹成沒有證據(jù)證實，指責(zé)被害人有過錯不能成立，均不予采信。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。
浙江省高級人民法院認(rèn)為：被告人曹成、田永果共同故意傷害他人身體，并致人死亡，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。田永果系從犯，依法可以減輕處罰。曹成故意傷害的后果嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。但根據(jù)曹成在本案中的具體犯罪情節(jié)，對其判處其死刑，可不予立即執(zhí)行。原判定罪和適用法律正確，審判程序合法，惟量刑不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項，《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二十七條、第四十八條第一款、第五十七條第一款之規(guī)定，撤銷原審判決中對被告人曹成的量刑部分，維持判決的其他部分;判決被告人曹成犯故意傷害罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。
【評析】
根據(jù)《刑法》第二百三十四條的規(guī)定，故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從立法意圖來看，死刑在故意傷害致人死亡案件中的適用不同于故意殺人案件，不是首先考慮適用死刑而是最后才選擇適用。依照《刑法》第四十八條的規(guī)定，只有判斷被告人的罪行確實極其嚴(yán)重時，才能選擇適用死刑。因此，如何判斷罪行是否極其嚴(yán)重，在罪行極其嚴(yán)重的前提下如何判斷是否屬于必須立即執(zhí)行死刑，是法官必須面臨的兩個問題。
首先，如何判斷故意傷害致人死亡的犯罪屬于“罪行極其嚴(yán)重”?第一，分析整個案件事實，列出所有影響量刑的情節(jié)。在刑法理論中，量刑情節(jié)可作不同的分類：法定情節(jié)與酌定情節(jié);犯前、犯中與犯后情節(jié);從寬情節(jié)與從嚴(yán)情節(jié);應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié);單幅度情節(jié)與多幅度情節(jié);反映行為社會危害性情節(jié)與反映人身危險性情節(jié);同向情節(jié)與逆向情節(jié)。第二，按照上述分類作出整理后，原則上應(yīng)作如下把握：法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)情節(jié)優(yōu)于可以情節(jié)，逆向情節(jié)不能簡單地進(jìn)行互相抵消，酌定從寬情節(jié)在排除死刑立即執(zhí)行時盡量考慮，酌定從嚴(yán)情節(jié)盡量少適用。第三，綜合衡量，確定被告人的行為是否屬于罪行極其嚴(yán)重。
從司法實踐來看，法定應(yīng)當(dāng)型情節(jié)一般均得到了重視，法定可以型情節(jié)雖然得到了重視，但在適用細(xì)節(jié)上存在分歧，而酌定情節(jié)是根本沒有受到重視。就本案而言，是一起再也普通不過的故意傷害致人死亡的案件。被告人曹成因瑣事與被害人發(fā)生糾紛，遂糾集他人，準(zhǔn)備了作案工具，蓄意傷害他人，并因傷害行為直接導(dǎo)致了被害人的死亡。被告人準(zhǔn)備犯罪工具、入戶行兇、直接實施傷害行為并致一人死亡，其后果十分嚴(yán)重，可以認(rèn)為本案被告人的罪行極其嚴(yán)重，對被告人曹成可以適用死刑。
其次，如何判斷被告人曹成是否屬于必須立即執(zhí)行死刑的罪犯呢?在本案中，以下情節(jié)在判斷被告人是否必須立即執(zhí)行死刑時是必須予以綜合考慮的：(1)曹成提議毆打、傷害被害人;(2)準(zhǔn)備了作案工具自來水管;(3)直接實施用自來水管擊打的傷害行為致死被害人;(4)被害人無過錯;(5)侵入被害人租房內(nèi)實施傷害行為;(6)作案手段平常，所用的作案工具為一般的自來水管。從立法上看，對犯故意傷害罪的被告人適用死刑立即執(zhí)行，比犯故意殺人罪的被告人適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)要高，要求要嚴(yán)。在被告人犯故意傷害罪致一人死亡的情況下，如果沒有特別嚴(yán)重的情節(jié)，一般不會考慮判處死刑立即執(zhí)行。從以上所列的六個量刑情節(jié)看，筆者認(rèn)為：前面五個情節(jié)是決定對本案被告人曹成可以適用死刑的前提條件，即曹成屬于“罪行極其嚴(yán)重”。曹成提議毆打被害人并直接致其死亡，而且被害人無過錯，曹成也沒有法定從輕或減輕處罰情節(jié)，一審法院據(jù)此對曹成判處死刑，符合“以命抵命”、“殺人償命”的傳統(tǒng)觀念。
第六個情節(jié)雖然不是明顯的酌定從寬處罰的情節(jié)，但在決定判處死刑立即執(zhí)行還是判處死刑緩期二年執(zhí)行時，具有非常重要的意義。從人身危險性考察，曹成在案發(fā)前沒有違法犯罪前科，無不良表現(xiàn)，與被害人是老鄉(xiāng)關(guān)系，平時并無深仇大恨，其犯罪動機尚不屬卑鄙惡劣。曹成所用的犯罪工具普通，是生活中日常所用的自來水管，犯罪手段也談不上兇殘，其持自來水管沒有擊打被害人的頭部，而是擊打肩部、胸部，表明其在作案中還是有所節(jié)制的，在通常情況下不會致人死亡。曹成在上訴理由中提出其本想只打被害人肩部，但在毆打過程中由于被害人位置的移動才導(dǎo)致?lián)舸蛟谛夭俊ｋm然此種說法無法得到印證，但是也不能完全排除這種說法成立的可能性。況且，從尸體檢驗報告反映，被害人胸部只有兩處傷，表明曹成也只是用自來水管打擊被害人胸部兩下。因此，從曹成所用的作案工具和作案手段以及人身危險性方面看，可以認(rèn)為：曹成尚不屬必須立即執(zhí)行死刑的犯罪分子。如果對被告人曹成處以死刑立即執(zhí)行，事實上就出現(xiàn)了凡是故意傷害導(dǎo)致被害人死亡的，只要不具備明顯的從寬處罰情節(jié)，就一律適用死刑立即執(zhí)行的“以命抵命”的等量報應(yīng)原則，這與對死刑的功能定位并不相符。就本案而言，我們認(rèn)為：從被告人曹成的犯罪性質(zhì)、主觀惡性、行兇手段、人身危險性等因素看，對被告人曹成判處死刑，緩期二年執(zhí)行是比較合適的。
從故意傷害致人死亡的結(jié)果看，與故意殺人(既遂)是相同的，況且有時候在司法實踐區(qū)分故意傷害致人死亡與故意殺人(既遂)也存在一定的模糊地帶，由此導(dǎo)致“殺人償命”的觀念經(jīng)常影響到對故意傷害致人死亡案件的量刑。一審判處被告人曹成死刑立即執(zhí)行，就是這種觀念的反映。所以，我們一定要揚棄“以命抵命”的傳統(tǒng)觀念，真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
在司法實踐中，同一個案件，一審法院、二審法院和復(fù)審法院均可能作出不同的判決;類似的案件在不同地方的法院之間也可能存在不同的判決結(jié)果;類似案件在同一法院也可能作出不同的判決結(jié)果。為了達(dá)到判決與判決之間的平衡，總結(jié)近年來故意傷害案件適用死刑的司法經(jīng)驗，提出以下建議，以供司法實踐參考：
1.對故意傷害致人死亡的被告人，如果具備下列情形，可以適用死刑立即執(zhí)行：(1)出于卑劣動機、犯罪意志堅決的;(2)涉黑涉惡案件中的首要分子或者主犯;(3)故意殘害他人致死，社會影響惡劣的。
2.在認(rèn)定被告人犯罪行為已屬于“罪行極其嚴(yán)重”的前提下，如果具備下列情形的，一般可適用死緩：(1)因戀愛、婚姻、家庭、鄰里、宗族、民族等民間矛盾等引發(fā)的;(2)因激情而臨時起意實施的;(3)犯罪后積極搶救被害人，悔罪態(tài)度好，積極賠償，得到被害方諒解的;(4)因被害人一方的明顯過錯而引發(fā)或者雖無明顯過錯但對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的;(5)傷害他人的意志程度較低或出于一般的毆打故意而造成具有特異體質(zhì)的被害人死亡的;(6)所用的作案工具普通、作案手段一般的;(7)共同犯罪或者聚眾犯罪中傷害致人死亡，責(zé)任相對分散、具體責(zé)任難以分清的;(8)具有法定從輕情節(jié)的;(9)犯罪時被告人剛滿18周某或?qū)徟袝r被告人年滿70周某的;(10)綜合全案考慮，被告人不是必須判處死刑立即執(zhí)行的。
對于故意傷害罪，許多學(xué)者提出應(yīng)該廢除死刑或嚴(yán)格限制適用條件。我們認(rèn)為：短期內(nèi)從立法上廢除故意傷害罪的死刑不太現(xiàn)實，但進(jìn)一步對適用死刑的條件作出限制還是大有空間，針對“致人死亡”的情形，適用死刑宜附加出于卑鄙動機或犯罪手段殘忍等條件為妥?？偠灾?，故意傷害罪的死刑適用，要注意防止機械的“以命抵命”的傳統(tǒng)觀念影響。
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