上訴人（原審被告）：昌海，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市東寶區(qū)。
委托訴訟代理人：劉城，荊門市東寶區(qū)景東法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）：陳冬冬，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省沙洋縣。
委托訴訟代理人：何飛，湖北新天律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王亞麗，湖北新天律師事務(wù)所律師。
原審被告：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市東寶區(qū)。

上訴人昌海因與被上訴人陳冬冬、原審被告楊某某民間借貸及保證合同糾紛一案，不服湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶民二初字第00275號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月11日立案后，依法組成合議庭，于2016年11月28日公開開庭審理了本案。上訴人昌海及其委托訴訟代理人劉城，被上訴人陳冬冬及其委托訴訟代理人何飛到庭參加訴訟。原審被告楊某某經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
昌海上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判昌海不承擔(dān)連帶清償責(zé)任或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。事實(shí)與理由：一、陳冬冬與楊某某采用POS機(jī)刷卡方式履行借貸行為，實(shí)際是信用卡套現(xiàn)。據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，雙方的行為違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致該借款合同無效。二、主合同無效導(dǎo)致保證合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。昌海沒有任何過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。三、2013年9月13日，楊某某出具借條后，當(dāng)天并未交付，借款合同不成立。2013年9月17日，陳冬冬向荊門市志鵬禽業(yè)有限公司（以下簡稱志鵬公司）刷卡支付10萬元，成立了新的借貸關(guān)系。故一審認(rèn)定昌海為2013年9月17日借貸關(guān)系承擔(dān)擔(dān)保的證據(jù)不足。
陳冬冬辯稱，2013年9月13日，在昌海生日當(dāng)天，陳冬冬、楊某某及昌海就10萬元的借款，達(dá)成了合意，楊某某當(dāng)場出具了借條，昌海作為擔(dān)保人在借條上簽字。陳冬冬已于2013年9月17日通過POS機(jī)刷卡的方式實(shí)際出借10萬元，陳冬冬與志鵬公司并無其他經(jīng)濟(jì)往來。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回昌海的上訴，維持原判。
陳冬冬向一審法院起訴請(qǐng)求：判令楊某某償還借款人民幣100000元及逾期利息2333元（按照年利率5.6%，自2014年9月13日起計(jì)算至判決生效之日止，暫計(jì)5個(gè)月），昌海承擔(dān)連帶責(zé)任；訴訟費(fèi)用由楊某某、昌海共同承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年9月13日，楊某某向陳冬冬出具借條一份，內(nèi)容為“今借到陳冬冬現(xiàn)金壹拾萬元整（￥100000.00），借款時(shí)間暫借一年，如有事可提前還款”，昌海在借條擔(dān)保人處簽字；同年9月17日，陳冬冬通過交通銀行信用卡在志鵬公司以POS機(jī)刷卡的方式轉(zhuǎn)款100000元。另查明，楊某某系志鵬公司法定代表人。
一審法院認(rèn)為，楊某某向陳冬冬出具借條后，陳冬冬通過信用卡POS機(jī)刷卡的方式為楊某某交付借款，雙方形成民間借貸關(guān)系。關(guān)于楊某某與陳冬冬之間的民間借貸合同是否有效的問題。昌海辯稱楊某某涉嫌非法集資犯罪，其與陳冬冬簽訂的民間借貸合同無效。一審認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法及民訴法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。昌海主張楊某某涉嫌非法集資犯罪，應(yīng)提交楊某某涉嫌犯罪的相關(guān)證據(jù)，并舉證證明本案所涉借款與犯罪行為有關(guān)，上述事實(shí)主張昌海并未向法院提交任何證據(jù)加以證明；況且借款人的借貸行為涉嫌犯罪并不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效，昌海不能證明本案民間借貸合同符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無效情形。故昌?？罐q楊某某與陳冬冬之間的民間借貸合同因楊某某涉嫌非法集資犯罪而無效的意見，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。
昌海辯稱其僅為楊某某個(gè)人的借款提供擔(dān)保，但陳冬冬將借款支付給楊某某經(jīng)營的公司，昌海不承擔(dān)保證責(zé)任。一審認(rèn)為，因陳冬冬使用信用卡向楊某某支付借款，需使用有權(quán)限刷卡的POS機(jī)終端，因此使用其所經(jīng)營公司的POS機(jī)刷卡轉(zhuǎn)賬符合交易習(xí)慣，且向陳冬冬出具借條的人系楊某某，其向陳冬冬借款后如何使用該筆借款不影響民間借貸合同的效力，昌海的抗辯理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。對(duì)陳冬冬要求楊某某償還借款100000元的訴訟請(qǐng)求予以支持；陳冬冬要求支付逾期利息，不違反法律規(guī)定，其主張的年利率5.6%不超過法律保護(hù)的范圍，亦予以支持。
關(guān)于昌海是否應(yīng)對(duì)楊某某的借款承擔(dān)保證責(zé)任的問題。昌海主張楊某某2013年9月13日為陳冬冬出具的借條因楊某某涉嫌非法集資犯罪而無效，民間借貸合同作為主合同無效，保證合同作為從合同亦應(yīng)無效，且昌海在本案中并無過錯(cuò)，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。因陳冬冬與楊某某簽訂的民間借貸合同有效，且昌海自愿在楊某某出具的借條上的擔(dān)保人處簽字，其并未否認(rèn)該簽名的真實(shí)性，故保證合同亦合法有效，昌海應(yīng)對(duì)楊某某的借款承擔(dān)保證責(zé)任，因借條中未約定昌海的保證方式，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，昌海應(yīng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，昌海承擔(dān)保證責(zé)任償還借款后，有權(quán)向楊某某追償。
關(guān)于昌海主張的部分債務(wù)已經(jīng)抵銷是否成立的問題。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。本案中，債務(wù)抵銷系債務(wù)人楊某某的抗辯權(quán)，現(xiàn)楊某某放棄該抗辯權(quán)，昌海作為保證人有權(quán)提出。昌海主張陳冬冬拖走楊某某部分生產(chǎn)設(shè)備，可抵銷部分債務(wù)，其應(yīng)提交相關(guān)證據(jù)證明這一主張依據(jù)的基本事實(shí)，但其既未提交證據(jù)證明陳冬冬拖走楊某某生產(chǎn)設(shè)備，亦無對(duì)該生產(chǎn)設(shè)備能夠抵銷債務(wù)的價(jià)值的估算，昌海的這一抗辯缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納。
綜上，楊某某應(yīng)償還陳冬冬借款100000元，并支付逾期利息，昌海依法應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。楊某某經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，視為自動(dòng)放棄舉證、質(zhì)證、抗辯等民事權(quán)利。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、楊某某于判決生效之日起五日內(nèi)償還陳冬冬借款100000元，并支付逾期利息（以100000元為本金，按照年利率5.6%，自2014年9月14日起計(jì)算至本判決生效之日止）；二、昌海對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如未按判決書指定的期間履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)2347元，由楊某某、昌海共同負(fù)擔(dān)。
二審中，雙方就借條上的10萬元借款，陳冬冬是否實(shí)際出借存在爭議。
昌海主張，陳冬冬于2013年9月17日向志鵬公司POS機(jī)刷卡支付的10萬元，顯示是消費(fèi)，不能說明是借款。該款應(yīng)是陳冬冬與志鵬公司的其他經(jīng)濟(jì)往來，且楊某某沒有指示陳冬冬向志鵬公司付款，故陳冬冬對(duì)2013年9月13日借條上的10萬元并未實(shí)際出借。
陳冬冬辯稱，楊某某向其借錢時(shí)，雙方已協(xié)商用信用卡刷卡方式出借，2013年9月17日通過志鵬公司POS機(jī)刷卡轉(zhuǎn)款的10萬元就是支付2013年9月13日的借款，其與志鵬公司并無其他經(jīng)濟(jì)往來。
本院認(rèn)為，借據(jù)系當(dāng)事人雙方之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的直接憑證。本案中，楊某某出具借條上的金額為10萬元，陳冬冬提交的交通銀行信用卡賬單上顯示刷卡消費(fèi)金額也是10萬元，刷卡金額與借條上金額一致。至于刷卡時(shí)間，陳冬冬解釋是因出具借條當(dāng)天是星期五，周六、周日對(duì)公賬戶不能轉(zhuǎn)賬，故延遲幾天轉(zhuǎn)款。經(jīng)查日歷，2013年9月13日是星期五，陳冬冬的解釋是合理的。楊某某作為志鵬公司的法定代表人，在其出具借條后，讓陳冬冬在志鵬公司以刷卡方式出借10萬元也符合一般常理。陳冬冬對(duì)借款的事實(shí)已完成了舉證責(zé)任，借款成立。昌海主張2013年9月17日轉(zhuǎn)款到志鵬公司的10萬元是陳冬冬與志鵬公司的其他經(jīng)濟(jì)往來，但其沒有提交證據(jù)予以證明，對(duì)其主張不予支持。
二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定一致。
二審中，雙方的爭議焦點(diǎn)為，一、借款合同是否存在無效的情形。二、昌海是否承擔(dān)保證責(zé)任。
關(guān)于借款合同
昌海主張，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！标惗孕庞每ㄔ赑OS機(jī)上刷卡方式出借現(xiàn)金，違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該借款合同無效。
陳冬冬辯稱，法律的強(qiáng)制規(guī)定是經(jīng)營者對(duì)持卡人用POS機(jī)套現(xiàn)，并且對(duì)金額上也有限制。

本院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定的是刑事責(zé)任，并非民事責(zé)任，該規(guī)定是針對(duì)POS機(jī)的商戶。
《中華人民共和國合同法》第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，從貸款人提供借款時(shí)生效。
本案中，陳冬冬通過POS機(jī)刷卡轉(zhuǎn)款給楊某某，只是履行出借的一種方式，借款合同自陳冬冬提供借款時(shí)生效。昌海主張借款合同無效不符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的無效情形，其主張不能成立。
二、昌海是否承擔(dān)保證責(zé)任
昌海主張，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。
本案借款合同自陳冬冬提供借款時(shí)生效。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條第二款規(guī)定：“主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。”昌海在借條上作為擔(dān)保人簽名，保證合同因此成立。昌海作為擔(dān)保人，應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上，昌海的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2347元，由昌海負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　徐　英 審判員　劉　俊 審判員　向　芬

書記員：陳婷婷