上訴人（原審被告）：張家口市魯某生態(tài)休閑有限公司。
法定代表人：徐坤福。
委托代理人：陳合新。
委托代理人：郭建恒，北京市盈科律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：昌某夏某造園藝術(shù)工程有限公司。
法定代表人：蘇志勇。
委托代理人：張從文，北京隆安律師事務所律師。

上訴人張家口市魯某生態(tài)休閑有限公司因建設工程施工合同糾紛一案，不服張家口市橋東區(qū)人民法院（2014）東民初字第718號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人、被上訴人的委托代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2004年6月19日，原審原告昌某夏某造園藝術(shù)工程有限公司向原審法院訴稱，原、被告于2008年6月22日簽訂《造園工程施工合同》，約定被告將“張家口魯某生態(tài)園景觀造園工程”項目交由被告承包，承包方式為包工包料，施工合同價款為12000000元。合同履行過程中，因?qū)嶋H情況變更，雙方又于2011年4月16日簽訂《補充施工合同》，約定工程實際總造價為10806250元。其中原告營業(yè)稅稅金359848元由被告代繳并代開發(fā)票，從應付款中扣除。達成合意后，被告沒有為原告代繳稅金，代開發(fā)票，也沒有按期履行給付工程款的義務。訴至法院請求判令被告支付原告工程未付款、質(zhì)保金、稅金共計1220662元及違約金366199元，訴訟費由被告承擔。原審法院經(jīng)審理認為，原、被告簽訂的《造園工程施工合同》和《補充施工合同》內(nèi)容真實合法，應予認定。雙方在《補充施工合同》中對工期順延、工程總價款、已付款、應扣除數(shù)額、工程款支付方式均明確進行了變更，因被告不是法定的代扣代繳義務人，除代扣代繳3.33%營業(yè)稅稅金違反法律強制性規(guī)定無效外，其余內(nèi)容應為有效。被告應按照《造園工程施工合同》約定的內(nèi)容和《補充施工合同》變更的內(nèi)容履行合同義務。依照該《補充施工合同》確定的工程總價款10806250元，《造園工程施工合同》確定的5%質(zhì)量保證金比例，質(zhì)量保證金為540313元。被告自行采購綠化植物價款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元應予扣除。被告雖辯稱自行采購綠化植物及被告施工部分應扣除約2000000元工程款，但雙方對該部分工程量的變更沒有形成書面文件確認，故本院對被告此項抗辯意見不予采納。剩余應付款及營業(yè)稅稅金共680349元，被告應予給付。其中所包含的代扣代繳營業(yè)稅稅金359848元，因原告對此也存在過錯，故此部分的違約金不予支持。被告應支付剩余工程款320501元的違約金。該工程投入使用的時間為2011年5月，質(zhì)量保證金給付期限一年，故質(zhì)量保證金的給付期限應為2012年5月，此后應計算違約金。合同約定的違約金過高，應予調(diào)整。對此按照金融機構(gòu)同期一至三年期貸款基準利率6.10%計算。剩余工程款320501元的違約金自2011年4月1日至2014年8月31日為66796元。質(zhì)量保證金540313元的違約金自2012年5月1日至2014年8月31日為75702元。其后至本判決確定的履行期限屆滿前仍按該標準支付違約金。故原審法院判決，一、原、被告簽訂的2011年4月16日《補充施工合同》中代扣代繳營業(yè)稅稅金的約定無效；二、被告于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付原告剩余工程款320501元、質(zhì)量保證金540313元、營業(yè)稅稅金359848元、違約金142498元（66796元＋75702元，其后至本判決確定的履行期限屆滿前仍按6.10%標準支付違約金），共計1363160元。宣判后，上訴人張家口市魯某生態(tài)休閑有限公司不服，主要以雙方未達成《補充施工協(xié)議》及未對工程進行驗收、決算、審計為由，上訴至本院。被上訴人同意原審判決。
經(jīng)審理查明，2008年6月22日，上訴人與被上訴人簽訂《造園工程施工合同》。發(fā)包人為上訴人，承包人為被上訴人。雙方約定預估造園面積為9000平米，承包方式為包工包料，上訴人負責提供植物種植土。合同總價款12000000元，施工工期為120天，工程質(zhì)量由夏某最終評定驗收，施工過程中，上訴人提供了施工相關(guān)資料，免費提供臨時設施、工人住處及水電到現(xiàn)場。場地平整符合設計標高，施工道路暢通。合同簽訂后五日，上訴人應支付訂金100000元；被上訴人進場前7日，上訴人按照合同總價款20%預付工程款2300000元；施工35天，完成工程形象進度40%，支付工程進度款2400000元；施工60日，完成工程形象進度60%，支付工程進度款3600000元；施工90天，完成工程形象進度80%，支付工程進度款2400000元；工程竣工前10日，上訴人支付工程款360000元；驗收合格后3日內(nèi)支付工程款240000元；工程價款中扣除工程質(zhì)量保證金5%，質(zhì)保期一年后一次性支付。如上訴人未按照約定的支付時間支付尾款，則按照工程款每日千分之三支付延期付款利息。合同未約定具體的開竣工時間。2011年4月16日，雙方簽訂《補充施工合同》。合同第一條約定，雙方在2008年6月22日簽訂的《造園工程施工合同》，由于上訴人環(huán)城路改造事宜，該工程未啟動。2010年5月12日正式執(zhí)行施工合同并開工。2010年4月12日實際面積為8125平米，單位造價每平米1330元，實際工程總造價為10806250元。上訴人已付工程款為8500000元，余款2306250元減去質(zhì)保金540313元，為1765937元，減去3.33%營業(yè)稅稅金359848元為1406089元。上訴人自行采購綠化植物，價款估算為406089元，剩余1000000元。第二條約定，因上訴人諸多配套工程落實不到位，拖延將近5個月工期，目前室內(nèi)溫度一直達不到零上十五度的恒定指標，使木裝修工程無法進行。雙方一致同意2011年1月15日撤出施工現(xiàn)場，春節(jié)后上訴人認為氣溫達到具備施工條件時，通知被上訴人復工。第三條約定，春節(jié)后估算開工時間為3月1日，竣工時間為4月15日。上訴人將該項目的工程尾款1000000元在此工期內(nèi)分兩次支付。即復工施工人員沒到現(xiàn)場前支付500000元，工程進度到30天時，剩余500000元一次性付清。質(zhì)保金按照合同條款執(zhí)行，稅金在竣工時，由上訴人代扣代繳。被上訴人自認上訴人實際支付工程款9000000元。為此，被上訴人提交《造園工程施工合同》1份、《補充施工合同》1份，擬證明工程未付款、質(zhì)保金、稅金及違約金數(shù)額。上訴人對上述證據(jù)的真實性均沒有異議，但不認可被上訴人的證明目的。上訴人申請本單位基建工程師陳合新出庭作證。擬證明：1、地面大理石的鋪設與樓梯的鋪設、地面的鋪設、門廳柱的鋪設包含在被上訴人施工面積之內(nèi)，上訴人在補充合同中沒有扣除；2、上訴人自行采購綠化植物預估價不是最終確認的價格，沒有包括種植和養(yǎng)護費用；3、工程總價款12000000元為合同價款，除以9417平米的設計面積，乘以實測面積8125平米，扣除3.33%稅金及已付款9000000元，未付款為835900元；4、預估應扣除上述費用為2000000元，現(xiàn)已超付。被上訴人對證人證言均不認可，但認可第1項上訴人供應材料中應扣除179499元。經(jīng)被上訴人詢問，證人對2011年5月開業(yè)后，雙方?jīng)]有簽字確認上述應扣款，仍以補充合同付款的事實無異議。經(jīng)原審法院當庭釋明，上訴人申請降低違約金數(shù)額。

本院認為，上訴人與被上訴人簽訂的《造園工程施工合同》和《補充施工合同》內(nèi)容真實合法，應予認定。雙方在《補充施工合同》對工期順延、工程總價款、已付款、應扣除數(shù)額、工程款支付方式均明確進行了變更，因上訴人不是法定的代扣代繳義務人，除代扣代繳3.33%營業(yè)稅稅金違反法律強制性規(guī)定無效外，其余內(nèi)容應為有效。上訴人應按照《造園工程施工合同》約定的內(nèi)容和《補充施工合同》變更的內(nèi)容履行合同義務。依照該《補充施工合同》確定的工程總價款10806250元，《造園工程施工合同》確定的5%質(zhì)量保證金比例，質(zhì)量保證金為540313元。上訴人自行采購綠化植物價款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元應予扣除。剩余應付款及營業(yè)稅稅金共680349元，上訴人應予給付。其中所包含的代扣代繳營業(yè)稅稅金359848元，因被上訴人對此也存在過錯，故此部分的違約金不予支持。上訴人應支付剩余工程款320501元的違約金。該工程投入使用的時間為2011年5月，質(zhì)量保證金給付期限一年，故質(zhì)量保證金的給付期限應為2012年5月，此后應計算違約金。合同約定的違約金過高，應予調(diào)整。對此按照金融機構(gòu)同期一至三年期貸款基準利率6.10%計算。剩余工程款320501元的違約金自2011年4月1日至2014年8月31日為66796元。質(zhì)量保證金540313元的違約金自2012年5月1日至2014年8月31日為75702元。上訴人上訴主張雙方未達成《補充施工協(xié)議》及未對工程進行驗收、決算、審計，但是，該《補充施工協(xié)議》有上訴人的簽字、蓋章，且該工程已實際使用，因此，上訴人的上訴理由，不能成立，本院不予支持。原審法院判決并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費19082元，由上訴人張家口市魯某生態(tài)休閑有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　王艷龍 審判員　　王　悅 審判員　　趙宏魁

書記員：宋力