廣東省高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）粵刑再7號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)廣東省興寧市人民檢察院。
原審被告人（二審上訴人、再審申訴人）肖偉章，男，漢族，1963年4月16日出生，廣東省興寧市人，高中文化，自由職業(yè)，公民身份號(hào)碼***，戶籍所在地廣東省興寧市***，住所地廣東省興寧市***。因本案于2011年12月29日被刑事拘留，2012年1月22日被取保候?qū)彛?013年4月25日被逮捕，2015年9月18日被判刑，2016年9月30日刑滿釋放。
辯護(hù)人鄒英勉，廣東法強(qiáng)律師事務(wù)所律師，廣東省法律援助局指派。
廣東省興寧市人民法院審理廣東省興寧市人民檢察院指控被告人肖偉章犯詐騙罪一案，于2013年10月25日作出（2013）梅興法刑初字第153號(hào)刑事判決，認(rèn)定肖偉章犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣2萬元；責(zé)令退賠違法所得贓款人民幣7萬元。宣判后，肖偉章不服，提出上訴。廣東省梅州市中級(jí)人民法院于2013年12月13日作出（2013）梅中法刑終字第160號(hào)刑事裁定，以本案關(guān)鍵證據(jù)即監(jiān)控視頻中出現(xiàn)的犯罪嫌疑人圖像未作鑒定比對(duì)，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，撤銷原判，發(fā)回重審。興寧市人民法院經(jīng)重新開庭審理，于2014年6月9日作出（2014）梅興法刑重字第1號(hào)刑事判決，結(jié)果與一審判決相同。肖偉章再次上訴。梅州市中級(jí)人民法院于2014年12月2日作出（2014）梅中法刑終字第81號(hào)刑事裁定，以原審沒有通知本案關(guān)鍵證人袁某出庭作證，違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。興寧市人民法院經(jīng)再次開庭審理，于2015年6月16日作出（2015）梅興法刑重字第1號(hào)刑事判決，結(jié)果仍與一審判決相同。肖偉章仍不服，再次提出上訴。梅州市中級(jí)人民法院于2015年9月18日作出（2015）梅中法刑終字第110號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
上述裁判生效后，肖偉章仍然不服，于2015年12月17日向梅州市中級(jí)人民法院提出申訴，梅州市中級(jí)人民法院于2017年11月9日作出（2017）粵14刑申16號(hào)駁回申訴通知書予以駁回。肖偉章又向繼續(xù)本院提出申訴。本院于2018年3月7日依法組成合議庭進(jìn)行審查，經(jīng)閱卷,實(shí)地調(diào)查、詢問原審被告人、被害人和相關(guān)證人，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)物證、視聽資料等進(jìn)行檢驗(yàn)和比對(duì)認(rèn)定，于2020年6月15日作出（2018）粵刑申121號(hào)再審決定，由本院提審本案。本院于2021年1月27日公開開庭審理了本案。廣東省人民檢察院指派檢察員孫寒梅、羅娜出庭履行職務(wù)。原審被告人肖偉章及其指定辯護(hù)人鄒英勉到庭參加訴訟。被害人羅某芬經(jīng)通知未到庭?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
興寧市人民法院最終作出的一審判決認(rèn)定，2011年3月16日，被告人肖偉章自稱從香港來送貨的陳姓司機(jī)，在興寧市區(qū)伙同一老年男子和一中年男子利用7排電子元件騙取被害人羅某芬人民幣7萬元。
羅某芬于當(dāng)日?qǐng)?bào)警，之后自行尋找作案人。2011年12月28日晚23時(shí)許，根據(jù)羅某芬的指認(rèn)，民警在肖偉章的住處將其抓獲歸案。
一審認(rèn)定上述事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)如下：
1.被害人羅某芬述稱：2011年3月16日上午10時(shí)許，我在興寧市曙光路段遇見一個(gè)自稱姓陳從香港送貨過來的司機(jī)，請(qǐng)求我和一老年男子幫忙看管電子元件，后來又說不需要了。老年男子以其配電腦需要為由花100元買下陳姓司機(jī)的一個(gè)元件樣品。陳姓司機(jī)離開后，又有一個(gè)中年男子自稱要大量收購電子元件，并以150的價(jià)格買下老年男子剛買來的電子元件。老年男子與我商量共同買下陳姓司機(jī)的電子元件賣給中年男子賺錢，我表示同意。老年男子打電話與陳姓司機(jī)商量，陳姓司機(jī)答應(yīng)先把電子元件賣給我們。之后，老年男子說他先回家去拿存折取錢，陳姓司機(jī)與我到團(tuán)結(jié)路的工商銀行取錢。由于已是中午吃飯時(shí)間，銀行工作人員叫我下午再取。我與陳姓司機(jī)到外面吃了飯，大概13時(shí)30分許，回到銀行取了7萬元現(xiàn)金。陳姓司機(jī)與我走到臺(tái)興街中段的時(shí)候，拿出7排電子元件說先賣給我，叫我去文化廣場找那個(gè)收購的中年男子，我買了7排電子元件后，沒有找到那個(gè)中年男子，打電話給陳姓司機(jī)及老年男子均打不通，就知道被騙了，于是到派出所報(bào)了警。
2011年12月28日晚9點(diǎn)多，我在文化廣場散步時(shí)突然發(fā)現(xiàn)這個(gè)自稱姓陳的男子，于是就一直跟到他的住處打電話報(bào)警。我與該男子在一起吃飯接觸了兩三個(gè)鐘頭，很確定這個(gè)男子就是詐騙我的陳姓司機(jī)。
經(jīng)混雜辨認(rèn)，被害人羅某芬確認(rèn)肖偉章就是詐騙并陪同其到銀行網(wǎng)點(diǎn)取錢的陳姓司機(jī)。
2.被告人肖偉章的供述與辯解：從2011年3月開始，我曾陪妻姐劉某清去過工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)辦理過存錢匯款業(yè)務(wù)，記不清楚自己在2011年3月16日有無到過該網(wǎng)點(diǎn)辦過業(yè)務(wù)，沒有利用電子元件騙過人。
3.證人袁某證稱：我是工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)的大堂經(jīng)理。2011年3月份的一天上午12時(shí)左右，有個(gè)大概50多歲的阿姨要取7萬元錢現(xiàn)金，陪同她的是一個(gè)中年男子，40歲左右，175厘米高，穿白色上衣，比較白凈。工作人員問她取這么多錢干什么，她說是取錢買房子。工作人員提醒她不要取那么多錢，小心被騙，還問跟她一起來的男子是誰，她說是她的親戚。因?yàn)榈搅顺晕顼垥r(shí)間，工作人員要求她下午再來。我在中午12時(shí)就下班了，后來聽說那個(gè)婦女取了7萬元錢被人騙走了。
證人袁某通過觀看監(jiān)控視頻錄像指認(rèn)出錄像中一位上身穿白色上衣的男子就是當(dāng)時(shí)和被害人羅某芬一起到銀行取7萬元現(xiàn)金的中年男子。
證人袁某經(jīng)三次混雜辨認(rèn)，確認(rèn)肖偉章就是和羅某芬一起到銀行支取7萬元現(xiàn)金的中年男子。
4.證人廖某苑證稱：我是工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)的業(yè)務(wù)員。2011年的一天中午，一個(gè)經(jīng)常辦業(yè)務(wù)但不知其名字的女客戶到我工作的柜臺(tái)要取7萬元現(xiàn)金，我提醒她取那么多錢小心被騙了，她說拿錢幫兒子買房。當(dāng)時(shí)跟她取錢的還有一個(gè)男子，但那個(gè)男子沒有走到前臺(tái)來，我當(dāng)時(shí)只是遠(yuǎn)遠(yuǎn)地看了一眼，那名男子身高170多厘米，不能辨認(rèn)那個(gè)男子。
5.證人石某飛證稱：我是工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)的保安員，大概是在2011年3月份，有個(gè)大約50多歲的女子被人詐騙了7萬元。當(dāng)時(shí)有個(gè)男子陪同她一起來取錢，當(dāng)時(shí)工作人員還提醒她要小心點(diǎn)，不要被人詐騙了。這個(gè)女子說那個(gè)男子是她的外甥，她提錢是為了買房子。
經(jīng)混雜辨認(rèn)，證人石某飛不能辨認(rèn)出陪同羅某芬來銀行取款的男子。
6.證人李某洪證稱，在2011年上半年，似乎有一個(gè)50多歲的阿姨和一個(gè)40多歲的男子在我店（興寧市興城農(nóng)民街經(jīng)營鴻志餐館）中吃了午飯。當(dāng)時(shí)我見到該婦女和那男子吃飯時(shí)，感覺相互間十分熟識(shí)，那男子身高在1.7米左右，臉型較圓。
經(jīng)混雜辨認(rèn)，證人李某洪不能辨認(rèn)出陪同羅某芬一起來其飯店吃飯的男子。
7.證人肖某振證稱：肖偉章是葉塘鎮(zhèn)下洋村龍虎堂肖屋人，我都是叫他“偉章古”。
8.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的興寧市工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)2011年3月16日的部分錄像資料顯示：穿紅色大衣的被害人和一穿白色上衣男子出入涉案銀行大廳。
9.接受刑事案件登記表、立案決定書，證實(shí)：2011年3月16日14時(shí)許，被害人羅某芬報(bào)警稱在興寧市寧新街道辦事處和平路段被三名男子利用電子元件騙走7萬元，同年3月17日立案偵查。
10.調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、查詢存款、匯款通知書及回執(zhí)、交易流水單、賬戶明細(xì)查詢，證實(shí)：偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)取被害人羅某芬于2011年3月16日在興寧市工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)取款過程錄像資料及被告人肖偉章及其妻子劉某紅、兒女肖某宏、肖某宏、肖某萍等人的存款、匯款的情況，顯示他們賬戶在2011年3月16日后均無大量現(xiàn)金存入或轉(zhuǎn)賬記錄等。
11.提取筆錄、羅某芬存折復(fù)印件，證實(shí)：偵查機(jī)關(guān)從羅某芬處提取銀行存折，顯示其于2011年3月16日取款多次，共取款7萬元。
12.提取筆錄及電子元件實(shí)物、照片，證實(shí)2013年7月31日偵查人員在羅某芬家中提取到電子元件7排（共700只）。
13.鑒定委托書、不受理委托鑒定告知書，證實(shí)因視頻資料不具備視頻中人像檢驗(yàn)條件，***司法鑒定中心不予受理。
14.抓獲經(jīng)過，證實(shí)偵查人員在被害人羅某芬的指認(rèn)下于2011年12月28日23時(shí)許，在興寧市興城金源花園小區(qū)第13棟住宅樓內(nèi)抓獲被告人肖偉章。
15.戶籍證明，證實(shí)被告人肖偉章戶籍及出生日期。
16.***出具的證明，證實(shí)：無法查找被告人肖偉章的妻大姐劉某清；在調(diào)閱2011年3月16日9時(shí)至15時(shí)被害人羅某芬與被告人肖偉章在相關(guān)地段活動(dòng)的監(jiān)控錄像時(shí)發(fā)現(xiàn)因時(shí)間間隔長達(dá)二年多，監(jiān)控錄像已過儲(chǔ)存時(shí)效，無法查詢；因時(shí)間間隔長達(dá)二年多，無法查詢1598648****、1821885****、1887698****電話的通話記錄。
一審認(rèn)為，被告人肖偉章以非法占有為目的，伙同他人采用虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取公民財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人肖偉章犯詐騙罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，應(yīng)依法予以支持。被告人肖偉章歸案后拒不認(rèn)罪，沒有悔罪表現(xiàn)，酌情對(duì)其予以從重處罰。
關(guān)于被告人肖偉章提出其沒有參與詐騙犯罪，公訴機(jī)關(guān)指控其犯罪不成立的辯解意見。一審認(rèn)為，被告人肖偉章的詐騙犯罪事實(shí)，有被害人羅某芬的陳述及其對(duì)被告人肖偉章的辨認(rèn)筆錄、證人袁某的證言及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。其中：羅某芬陳述其被肖偉章等人詐騙7萬元且與肖偉章相處時(shí)間較長，對(duì)肖偉章印象較深，能準(zhǔn)確辨認(rèn)指證肖偉章就是詐騙她的人，故陳述真實(shí)可信，應(yīng)予采納；證人袁某是羅某芬取7萬元所在銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的大堂工作人員，由于羅某芬前來取大量現(xiàn)金并有男子陪同而引起銀行工作人員關(guān)注，并提醒其不要被人騙了，袁某近距離注視過肖偉章，羅某芬又是常到該網(wǎng)點(diǎn)辦理業(yè)務(wù)的客戶，且那天被人騙走7萬元，其陳述對(duì)羅某芬被人詐騙一事印象較深，經(jīng)其三次辨認(rèn)，均能準(zhǔn)確辨認(rèn)肖偉章就是案發(fā)那天陪同羅某芬來銀行取款的“白衣男子”。被告人肖偉章身高1.74米，案發(fā)時(shí)年齡為47周歲，與證人袁某證實(shí)陪同被害人前來取款的男子的身高、年齡特征及被害人羅某芬陳述詐騙其男子的身高、年齡特征相符。證人袁某的證言及辨認(rèn)筆錄，真實(shí)、客觀、可信，與被害人羅某芬的陳述能夠形成證據(jù)鏈。證人廖某苑、石某飛的證言均能證實(shí)被害人在他們的工商行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)被人騙走7萬元的事實(shí)，證人廖某苑證實(shí)陪同被害人前來取款的男子身高1.7米，證人李某洪證實(shí)與一個(gè)年齡50歲的婦女一起來其餐館吃飯的男子身高在1.7米左右，臉型較圓，年齡40多歲，此二證人證言所證實(shí)涉案男子的身高、體態(tài)亦與被告人肖偉章相符。證人廖某苑、石某飛、李某洪的證言，均能證實(shí)本案的部分事實(shí)，與被害人羅某芬的陳述、證人袁某的證言能形成鏈接關(guān)系。上述被害人的陳述及其辨認(rèn)筆錄，主要證人袁某的證言及其辨認(rèn)筆錄、證人廖某瓊、石某飛、李某洪的證言，充分證實(shí)被告人肖偉章詐騙被害人羅某芬7萬元的犯罪事實(shí)。
關(guān)于被告人肖偉章及其辯護(hù)人提出申請(qǐng)對(duì)銀行監(jiān)控視頻進(jìn)行鑒定問題。一審認(rèn)為，由于該視頻資料不具備視頻中人像檢驗(yàn)條件而無法鑒定，加之現(xiàn)有證據(jù)已足以充分證實(shí)被告人肖偉章的犯罪事實(shí)，肖偉章申請(qǐng)鑒定的監(jiān)控視頻并不是本案唯一的重要證據(jù)，該視頻資料的鑒定與否，并不影響本案其它證據(jù)間形成的鏈接關(guān)系。故不再準(zhǔn)許被告人肖偉章及其辯護(hù)人提出的鑒定申請(qǐng)。
綜上，一審認(rèn)為，被告人肖偉章及其辯護(hù)人提出公訴機(jī)關(guān)指控被告人肖偉章犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)依法宣告被告人肖偉章無罪的辯解、辯護(hù)意見，與查明的本案事實(shí)及查證屬實(shí)的證據(jù)不相符，不予采納。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第四十七條的規(guī)定，判決：一、被告人肖偉章犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣2萬元；二、責(zé)令被告人肖偉章退賠違法所得的贓款人民幣7萬元。
肖偉章上訴及其辯護(hù)人二審辯護(hù)認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，程序違法，請(qǐng)求二審對(duì)銀行監(jiān)控視頻中的嫌疑人與肖偉章進(jìn)行對(duì)比鑒定，查清事實(shí)，依法改判肖偉章無罪。
梅州市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，一審認(rèn)定上訴人肖偉章犯詐騙罪事實(shí)基本清楚，證據(jù)基本充分，建議二審依法作出公正判決。
梅州市中級(jí)人民法院最終作出的二審裁定認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，裁定駁回上訴，維持原判。
原審被告人肖偉章申訴提出，原審判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，程序違法，請(qǐng)求再審撤銷原判，宣告其無罪。理由如下：1.銀行監(jiān)控視頻中的嫌疑人不是其本人，請(qǐng)求進(jìn)行比對(duì)鑒定。2.被害人陳述的犯罪嫌疑人特征與其本人明顯不同，且陳述前后矛盾，沒有得到合理解釋或排除。3.證人證言前后矛盾，不具有客觀性，且均為間接證據(jù)，無法證明原判認(rèn)定事實(shí)。4.在案物證電子元件與本案的關(guān)聯(lián)性不明，不能作為定案證據(jù)。
再審辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明肖偉章有實(shí)施詐騙行為，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，請(qǐng)求再審撤銷原判，宣告原審被告人肖偉章無罪。理由如下：1.被害人羅某芬陳述前后不一致，差異甚大，不符合常理。2.證人袁某的證言前后不一，且沒有正當(dāng)理由拒絕出庭，其庭前證言真實(shí)性無法確認(rèn)，不能作為定案的根據(jù)。3.證人李某洪的證言受到誘導(dǎo)，且不確定，真實(shí)性存疑，不能作為定案依據(jù)。4.北京公大弘正醫(yī)學(xué)研究院司法鑒定專家輔助人中心出具的專家意見認(rèn)定送檢監(jiān)控視頻中的“白衣男子”與肖偉章不是同一人，足以證明原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
廣東省人民檢察院出庭檢察員發(fā)表意見認(rèn)為：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定原審被告人肖偉章犯詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，難以排除合理懷疑，依據(jù)我國刑事訴訟法第二百條的規(guī)定，建議再審依法作出判決。理由如下：
1.原判證據(jù)的證明力不強(qiáng)，無法相互印證。本案認(rèn)定肖偉章犯詐騙罪的證據(jù)主要是被害人羅某芬的陳述、證人袁某的證言和二人的辨認(rèn)筆錄及無法看清面貌的監(jiān)控視頻。本案案發(fā)時(shí)間為2011年3月16日，被害人羅某芬跟蹤并指認(rèn)肖偉章即為行騙人的時(shí)間是2011年12月28日，時(shí)間相隔較久，而其在報(bào)案當(dāng)天稱對(duì)騙其的陳姓男子“沒多大印象”，不排除因肖偉章與行騙人外貌身材相似導(dǎo)致其認(rèn)錯(cuò)人的可能性。證人袁某對(duì)案發(fā)當(dāng)天的事實(shí)陳述不盡一致，其作第一次辨認(rèn)的時(shí)間是2012年3月22日，至案發(fā)已隔1年多，也不能排除其有認(rèn)錯(cuò)人的可能。雖然后續(xù)兩次辨認(rèn)結(jié)果與第一次相同，但因受第一次的影響，證明力較弱。偵查機(jī)關(guān)提取的監(jiān)控視頻人像模糊，無法直接認(rèn)定視頻中的“白衣男子”即為肖偉章。此外，偵查機(jī)關(guān)也沒有收集到肖偉章與本案相關(guān)聯(lián)的其他證據(jù)。
2.原判認(rèn)定事實(shí)無法排除合理懷疑。在作案時(shí)間方面，肖偉章辯解稱其由于身體原因，每天都要睡到中午12點(diǎn)左右才起床，檢察員前往肖偉章居住的小區(qū)取證，其鄰居丘某英證稱，肖偉章身體不好，一般睡到很晚才起床。而案發(fā)當(dāng)天，被害人系在上午遇到“白衣男子”，與肖偉章的作規(guī)律息不一致。在作案地點(diǎn)方面，本案實(shí)施詐騙的地點(diǎn)之一文化廣場就在肖偉章居住小區(qū)的附近，認(rèn)定肖偉章在其家附近實(shí)施詐騙不符合犯罪的一般規(guī)律。在作案動(dòng)機(jī)方面，肖偉章稱其家庭經(jīng)濟(jì)收入穩(wěn)定，無詐騙的動(dòng)機(jī)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)情況未予以核實(shí)，不排除肖偉章辯解的合理性。在作案使用語言方面，肖偉章稱其不會(huì)講粵語，且其講普通話也有一定難度，而被害人稱行騙的男子和其交流使用普通話和粵語，檢察員與肖偉章交流時(shí)發(fā)現(xiàn)其講普通話有一定困難，且興寧本地口音很重，而被害人也為本地人，如果肖偉章與其交流不用興寧本地話，而用一聽就能聽出興寧口音的普通話與被害人交流不符合常理。
3.有相反證據(jù)證明原判認(rèn)定事實(shí)可能錯(cuò)誤。經(jīng)再審法院委托，北京公大弘正醫(yī)學(xué)研究院組織視頻資料鑒定、法醫(yī)學(xué)（面向識(shí)別）鑒定、模擬畫像、足跡識(shí)別等領(lǐng)域?qū)＜?，?duì)本案的關(guān)鍵證據(jù)即案發(fā)當(dāng)時(shí)“白衣男子”陪同被害人在銀行取款的監(jiān)控視頻進(jìn)行比對(duì)分析，在身高、體態(tài)、步態(tài)、姿態(tài)、相貌等方面綜合分析認(rèn)為肖偉章與案發(fā)時(shí)監(jiān)控視頻中的“白衣男子”的各項(xiàng)特征具有本質(zhì)不同，參與比對(duì)的專家一致認(rèn)為二者不是同一人。該份意見是9位全國資深專家按照法定程序、依據(jù)專業(yè)知識(shí)和專業(yè)原理共同作出的判斷，具有一定權(quán)威性，對(duì)于認(rèn)定肖偉章是否為本案詐騙行為人具有重要的參考作用。
本院再審查明：2011年3月16日17時(shí)許，被害人羅某芬報(bào)警稱，其于當(dāng)日在興寧市寧新街道辦事處臺(tái)興街一帶被三名男子利用電子元件騙取人民幣7萬元，其中一名身穿白色上衣的中年男子與其一起到興寧市工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)取過款。
同年12月28日23時(shí)許，民警根據(jù)被害人羅某芬指認(rèn)將原審被告人肖偉章強(qiáng)制到案。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審和再審?fù)彸鍪镜膫刹闄C(jī)關(guān)接受刑事案件登記表、抓獲經(jīng)過、對(duì)羅某芬的詢問筆錄、調(diào)取羅某芬的銀行取款存折及監(jiān)控視頻等證據(jù)材料證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
原審認(rèn)定原審被告人肖偉章與另兩名男子結(jié)伙利用電子元件騙取被害人羅某芬人民幣7萬元。本院認(rèn)為，這一認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，不予確認(rèn)。具體評(píng)判如下：
（一）被害人羅某芬述稱其被詐騙的主要事實(shí)缺乏證據(jù)證明
據(jù)羅某芬陳述，三名犯罪嫌疑人對(duì)其實(shí)施詐騙的過程包括設(shè)局、取款、付款三個(gè)階段。但從在案證據(jù)的證明內(nèi)容和印證關(guān)系看，除了銀行取款階段有羅某芬的取款存折、銀行監(jiān)控視頻和證人袁某等銀行工作人員的證言予以證實(shí)外，羅某芬所述本案詐騙犯罪發(fā)生的設(shè)局、付款過程，均沒有查證屬實(shí)的其他證據(jù)予以證實(shí)。
1.客觀證據(jù)沒有收集到案。關(guān)于三名犯罪嫌疑人的身份，羅某芬述稱其用159****3116號(hào)碼與其中兩名犯罪嫌疑人通過電話，并提供兩個(gè)手機(jī)號(hào)碼分別為182****2841、188****7127。***出具的證明證實(shí)：因時(shí)間間隔長達(dá)二年多，無法查詢電話的通話記錄。關(guān)于設(shè)局和交付財(cái)物的過程和情節(jié)，羅某芬述稱發(fā)生在興寧市寧新街道辦事處臺(tái)興街一帶，***出具的證明證實(shí)：在調(diào)閱2011年3月16日9時(shí)至15時(shí)被害人羅某芬與犯罪嫌疑人在相關(guān)地段活動(dòng)的監(jiān)控錄像時(shí)發(fā)現(xiàn)因時(shí)間間隔長達(dá)二年多，監(jiān)控錄像已過儲(chǔ)存時(shí)效，無法查詢。
2.原審被告人肖偉章始終否認(rèn)其與本案有關(guān)，所作辯解不能證偽。關(guān)于其所提指控作案時(shí)間與其作息時(shí)間不一致的辯解，再審出庭檢察員當(dāng)庭宣讀了對(duì)其鄰居丘某英的詢問筆錄，證明其確有上午在家睡覺的習(xí)慣。關(guān)于其所提被害人所述犯罪嫌疑人講粵語和普通話，與其自身情況不符的辯解，申訴審查和再審期間，審判人員和檢察人員均對(duì)其進(jìn)行了觀察和測試，發(fā)現(xiàn)肖偉章不能用粵語交流，所講普通話具有明顯的當(dāng)?shù)乜谝?。關(guān)于其所提銀行監(jiān)控視頻中的犯罪嫌疑人吸煙，而其從未吸過煙的辯解，其提交了村民證明材料證實(shí)其沒有吸煙史。審理中，審判人員通過察看其出入自家小區(qū)監(jiān)控資料，觀察其手指、牙齒和嗅聞其身上氣味等方式，沒有查到其有近期吸煙的體征。關(guān)于其所提自己或陪同妻姐去過涉案銀行網(wǎng)點(diǎn)辦理過存匯款業(yè)務(wù)的陳述，證人劉某清證稱，肖偉章曾駕車陪其到過案發(fā)地網(wǎng)點(diǎn)辦過業(yè)務(wù)；被害人羅某芬也述稱，其在案發(fā)后曾見過肖偉章到該網(wǎng)點(diǎn)柜員機(jī)取錢；申訴審查期間，本院調(diào)取了肖偉章尾號(hào)為9397（卡6709）和劉某清尾號(hào)為4126（卡7319）工商銀行賬戶自2011年3月至2011年12月期間的流水明細(xì)，顯示肖偉章于2011年3月20日至2011年12月26日9次、劉某清于2011年3月21日到過案發(fā)地網(wǎng)點(diǎn)（網(wǎng)點(diǎn)號(hào)為0109）辦過業(yè)務(wù)；偵查機(jī)關(guān)調(diào)取戶名為肖偉章、尾號(hào)為6709的銀行卡活期歷史明細(xì)清單顯示，2011年3月1日至2011年4月30日肖偉章到過網(wǎng)點(diǎn)號(hào)為0109的銀行辦過取款業(yè)務(wù)?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明肖偉章有故意隱瞞事實(shí)的行為。
3.其他證人證言及辨認(rèn)筆錄缺乏證明力。證人廖某苑、石某飛分別系銀行職員和保安員，證稱案發(fā)當(dāng)日被害人述稱取錢目的為了買房，陪同男子是其親戚，并且不能從照片中辨認(rèn)出肖偉章為陪同被害人取錢的男子，二證人證言的證明方向與指控事實(shí)不一致。證人李某洪系餐館經(jīng)營者，證稱一個(gè)50多歲阿姨和一個(gè)40多歲男子在案發(fā)當(dāng)年的上半年在其飯店吃午飯，但不能從照片中辨認(rèn)出肖偉章就是陪被害人到其飯店吃飯的男子，且其與被害人描述犯罪嫌疑人的臉型不一致。其證明內(nèi)容與指控事實(shí)的關(guān)聯(lián)性不明、證明方向不一致。證人肖某抗系原審被告人肖偉章所在村的干部，只是證明了肖偉章的身份，并沒有證明任何指控事實(shí)。
4.在案物證電子元件與本案關(guān)聯(lián)性不明。***出具的提取筆錄、扣押物品清單及電子元件照片證實(shí)偵查機(jī)關(guān)于案發(fā)兩年后即2013年7月31日從羅某芬家中將電子元件提取到案，但卷中材料顯示沒有進(jìn)行物證檢驗(yàn)。申訴審查期間，本院委托北京公大弘正醫(yī)學(xué)研究院對(duì)該電子元件進(jìn)行物證檢驗(yàn)，未能提取到DNA、指紋等本案相關(guān)聯(lián)的生物痕跡。
5.在案書證證明方向與指控目的及事實(shí)相反。偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的肖偉章及其家屬的銀行交易流水單、賬戶明細(xì)查詢等書證，顯示肖偉章及其家屬在案發(fā)后沒有大額錢款入賬。
6.偵查過程證據(jù)不能證明本案指控事實(shí)。偵查機(jī)關(guān)出具的接受刑事案件登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、鑒定委托書、提取證據(jù)筆錄、調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、查詢存款通知書及回執(zhí)、無法調(diào)閱案發(fā)時(shí)相關(guān)地段監(jiān)控錄像、無法查詢犯罪嫌疑人電話通話記錄、無法查找證人劉某清的證明等書證材料，證實(shí)的是偵查機(jī)關(guān)的辦案程序、過程和取證情況，但對(duì)認(rèn)定原審被告人犯罪事實(shí)沒有證明力。
綜上，本院認(rèn)為，被害人陳述雖然是法定證據(jù)種類之一，但由于被害人與案件具有直接利害關(guān)系，且屬于主觀性證據(jù)，故必須查證屬實(shí)才能作為定案依據(jù)。被害人陳述內(nèi)容是否有其他證據(jù)相印證或佐證，是判斷被害人陳述是否屬實(shí)的基本依據(jù)。本案中，被害人羅某芬陳述并有證據(jù)證實(shí)的在銀行取錢過程只是詐騙犯罪的財(cái)物來源環(huán)節(jié)，作為認(rèn)定詐騙犯罪是否發(fā)生、成立的基本事實(shí)，即犯罪人是否具有非法占有為目的、是否對(duì)被害人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，被害人是否因被欺騙而向犯罪人交付財(cái)物等構(gòu)成要件事實(shí)，只有被害人羅某芬的陳述，沒有其他證據(jù)予以證實(shí)，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。原審被告人及其辯護(hù)人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為被害人陳述沒有查證屬實(shí)的意見，予以采納。
（二）被害人羅某芬指認(rèn)原審被告人肖偉章為詐騙犯罪嫌疑人依據(jù)不足
卷宗材料顯示，被害人羅某芬先后于2011年3月16日、12月29日、2012年1月4日、1月17日、2013年5月7日五次接受偵查機(jī)關(guān)詢問，于2011年12月29日對(duì)犯罪嫌疑人照片進(jìn)行混雜辨認(rèn)，指認(rèn)肖偉章是犯罪嫌疑人之一。經(jīng)查，本院認(rèn)為該指認(rèn)結(jié)果依據(jù)不足。理由如下：
1.被害人羅某芬對(duì)犯罪嫌疑人的特征描述不符合一般記憶規(guī)律。卷宗材料顯示，2011年3月16日即案發(fā)當(dāng)日羅某芬報(bào)案稱，犯罪嫌疑人“穿著白色上衣，170厘米左右，40歲左右，其他沒有多大印象。”2011年12月29日和2012年1月4日偵查機(jī)關(guān)通過羅某芬指認(rèn)將肖偉章強(qiáng)制到案后，羅某芬兩次述稱，犯罪嫌疑人“年齡40歲左右，身高約1.75米，方形臉。”2012年1月17日羅某芬第四次接受偵查機(jī)關(guān)詢問稱，其對(duì)犯罪嫌疑人“印象較深”。2013年5月7日第五次接受詢問又稱，對(duì)犯罪嫌疑人“印象特別深刻”。從其以上陳述表達(dá)用語看，存在距離案發(fā)時(shí)間越長，對(duì)犯罪嫌疑人印象越深的反?，F(xiàn)象，無法作出合理解釋。
2.被害人羅某芬對(duì)犯罪嫌疑人照片進(jìn)行混雜辨認(rèn)的合法性、客觀性存疑。（1）卷宗材料顯示，羅某芬于2011年12月29日對(duì)犯罪嫌疑人照片進(jìn)行混雜辨認(rèn)的筆錄沒有見證人簽名，也沒有錄音錄像，不符合《**機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（1998）第二百五十一條規(guī)定的辨認(rèn)程序和要求。（2）卷宗材料顯示，羅某芬辨認(rèn)犯罪嫌疑人的陪襯對(duì)象與肖偉章在年齡上相差較大（最多相差30歲），明顯屬非同一時(shí)期拍攝的照片；其中，肖偉章的照片顯示其年齡、容貌與案發(fā)時(shí)有明顯變化。在此情況下進(jìn)行辨認(rèn)的客觀性難以保證。（3）《**機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（1998）第二百四十七條規(guī)定：組織辨認(rèn)前，應(yīng)當(dāng)向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對(duì)象的具體特征，避免辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對(duì)象。刑事證據(jù)心理學(xué)認(rèn)為，辨認(rèn)的內(nèi)在邏輯只有當(dāng)辨認(rèn)者不因其他緣由與被辨認(rèn)者見過面才能成立。實(shí)證研究表明，人類的記憶會(huì)不斷更新，認(rèn)出嫌疑人的外貌并不意味著其記憶信息來源于案發(fā)時(shí)。據(jù)羅某芬陳述，其被騙后在長達(dá)9個(gè)多月的時(shí)間里，曾多次見過并跟蹤肖偉章，根據(jù)其指認(rèn)，偵查機(jī)關(guān)將肖偉章強(qiáng)制到案?；谏鲜鲆?guī)定和原理，由于羅某芬的辨認(rèn)信息難以保證來源于案發(fā)時(shí)的感知和記憶，故其辨認(rèn)結(jié)果的準(zhǔn)確性存疑。
3.被害人羅某芬存在認(rèn)錯(cuò)人的現(xiàn)實(shí)可能性。經(jīng)查，羅某芬五次接受詢問，但對(duì)犯罪嫌疑人的特征描述都是簡單、抽象、籠統(tǒng)的，沒有提及指向、確認(rèn)肖偉章就是犯罪嫌疑人的具體依據(jù)，而且所述犯罪嫌疑人講粵語和普通話、銀行監(jiān)控視頻顯示的犯罪嫌疑人吸煙等情節(jié)與肖偉章的自身情況不符。特別是肖偉章辯稱并當(dāng)庭展示其左手大拇指向外側(cè)多出一個(gè)手指的特征，與常人明顯不同，而羅某芬述稱其與犯罪嫌疑人案發(fā)當(dāng)日長時(shí)間近距離接觸，一起吃過飯，手對(duì)手交接過錢和電子元件，卻從未提及犯罪嫌疑人的這一特征。因?yàn)榘戳_某芬所述犯罪嫌疑人的特征，“年齡、身高、臉型”相近者，并非低概率事件。刑事證據(jù)心理學(xué)研究成果表明，人的大腦記憶（印象）會(huì)隨著時(shí)間推移而自動(dòng)衰退，最初的知覺和記憶信息會(huì)隨著時(shí)間的流逝而被遺忘，取而代之的是事后不斷獲得的信息，而新的信息會(huì)使主體形成誤以為真(當(dāng)時(shí)親眼所見)的新的記憶（印象）。本案羅某芬所處境遇符合上述機(jī)理，不能排除羅某芬誤將與犯罪嫌疑人“年齡、身高、臉型”相近的肖偉章當(dāng)作同一人的合理懷疑。
綜上，本院認(rèn)為，被害人辨認(rèn)是確定犯罪行為人的重要證據(jù)，但受制于主客觀條件，辨認(rèn)結(jié)果難免出現(xiàn)錯(cuò)誤，在辨認(rèn)程序存在瑕疵、辨認(rèn)條件發(fā)生變化、辨認(rèn)結(jié)果有違常理、無法排除犯錯(cuò)可能的情況下，不得單獨(dú)作為定案依據(jù)。原審被告人及其辯護(hù)人、廣東省人民檢察院出庭檢察員提出被害人羅某芬可能認(rèn)錯(cuò)人的意見，予以采納。
（三）證人袁某指證原審被告人肖偉章為陪同被害人羅某芬到銀行取款的犯罪嫌疑人依據(jù)不足
卷宗材料顯示，證人袁某是被害人羅某芬取款銀行的大堂經(jīng)理，于2012年1月13日、3月22日、2013年4月17日三次接受偵查機(jī)關(guān)詢問，于2012年3月22日、2013年4月17日、2014年5月26日三次對(duì)犯罪嫌疑人照片進(jìn)行混雜辨認(rèn)，指證肖偉章就是陪同被害人到銀行取錢的男子。經(jīng)查，該指證結(jié)果的客觀性、準(zhǔn)確性存疑。理由如下：
1.證人袁某第一次辨認(rèn)的合法性、客觀性難以保證。卷宗材料顯示，證人袁某于2012年3月22日對(duì)犯罪嫌疑人照片第一次進(jìn)行混雜辨認(rèn)的筆錄沒有見證人簽字，辨認(rèn)過程也沒有錄音錄像，不符合《**機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（1998）第二百五十一條規(guī)定的辨認(rèn)程序和要求。
2.證人袁某的第一次辨認(rèn)結(jié)果難以作出合理解釋。經(jīng)查，證人袁某第一次辨認(rèn)犯罪嫌疑人的時(shí)間距離案發(fā)超過一年，而偵查機(jī)關(guān)提供混雜辨認(rèn)的照片顯示肖偉章的年齡、容貌與案發(fā)時(shí)差異明顯，證人袁某仍能夠辨認(rèn)得出，超出常人觀察和記憶能力。而詢問筆錄顯示，證人袁某在案發(fā)一年后對(duì)本案情節(jié)和犯罪嫌疑人的記憶并不清晰，其三次接受偵查機(jī)關(guān)詢問，對(duì)主要情節(jié)表述并不一致，對(duì)犯罪嫌疑人特征描述也不具體：如第一次和第三次證稱被害人取錢的時(shí)間是在銀行工作人員吃午飯后，即下午1點(diǎn)多；而第二次證稱被害人取錢的時(shí)間是在銀行工作人員吃午飯前，即中午12點(diǎn)左右；又如據(jù)第一次和第二次詢問筆錄的表述，其似乎親眼看到被害人取走錢的過程；而據(jù)第三次詢問筆錄表述，其只是聽說被害人在吃完午飯后回到銀行取走了7萬元，并沒有見到被害人實(shí)際取錢的情節(jié)；再如第一次證稱被害人的丈夫幾天后來銀行反映被害人被騙7萬多元；而第二、三次又證稱是被害人的丈夫第二天來到銀行詢問被害人被騙的情況；還如第一次證稱犯罪嫌疑人“身穿白色上衣，40歲左右，身材在175厘米左右，比較白凈”；第二次證稱犯罪嫌疑人“長得挺白凈，1.7米多”；第三次證稱犯罪嫌疑人“高高大大，身穿白色外套。”
3.證人袁某存在誤將肖偉章指認(rèn)為犯罪嫌疑人的現(xiàn)實(shí)可能性。經(jīng)查，原審被告人肖偉章在案發(fā)前后曾多次單獨(dú)或陪同其妻姐劉某清到案發(fā)地網(wǎng)點(diǎn)柜員機(jī)存取過錢款，證明證人袁某作為案發(fā)地銀行的大堂經(jīng)理，極有可能在工作期間見過肖偉章。根據(jù)刑事辨認(rèn)規(guī)則和刑事證據(jù)心理學(xué)研究結(jié)論，證人袁某在案發(fā)一年后辨認(rèn)面對(duì)包括肖偉章在內(nèi)的照片時(shí)，將“面熟”的肖偉章指認(rèn)為犯罪嫌疑人，屬錯(cuò)誤辨認(rèn)的常見現(xiàn)象?；谕瑯釉?，偵查機(jī)關(guān)又讓證人袁某對(duì)肖偉章進(jìn)行第二次、第三次辨認(rèn)，對(duì)第一次辨認(rèn)結(jié)果不能起到補(bǔ)強(qiáng)作用。
4.證人袁某證言及辨認(rèn)結(jié)果的客觀性、準(zhǔn)確性無法核實(shí)。經(jīng)查，證人袁某是除被害人羅某芬外唯一明確指證原審被告人肖偉章是本案犯罪嫌疑人的關(guān)鍵證人，其證言內(nèi)容及辨認(rèn)結(jié)果的客觀性、準(zhǔn)確性對(duì)本案定罪量刑有重大影響。在原審期間，原審被告人肖偉章及其辯護(hù)人對(duì)其證言內(nèi)容及辨認(rèn)結(jié)果均提出了異議，并多次請(qǐng)求法院通知其到庭作證，但其無法定正當(dāng)理由均未能到庭。在申訴審查階段，本院曾多次尋找證人袁某核實(shí)案件情況均被拒絕，在再審開庭前，本院依法向其制發(fā)出庭作證通知書亦被退回。因此，證人袁某的證言內(nèi)容及辨認(rèn)結(jié)果存在的矛盾、疑點(diǎn)無法得到解釋和說明，其真實(shí)性、準(zhǔn)確性均無法確認(rèn)。
綜上，本院認(rèn)為，證人辨認(rèn)是驗(yàn)證被害人指認(rèn)結(jié)果是否正確、認(rèn)定犯罪嫌疑人是否與本案具有關(guān)聯(lián)性的重要證據(jù)，受制于主客觀條件，證人的辨認(rèn)結(jié)果也難免出現(xiàn)錯(cuò)誤，必須查證屬實(shí)，才能成為定案根據(jù)。本案由于辨認(rèn)程序不合規(guī)定，辨認(rèn)條件發(fā)生變化，辨認(rèn)人無正當(dāng)理由拒絕出庭作證，其辨認(rèn)結(jié)果的準(zhǔn)確性、客觀性無法查實(shí)，故不能作為定案依據(jù)。原審被告人及其辯護(hù)人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為證人袁某可能認(rèn)錯(cuò)人的意見，予以采納。
（四）銀行監(jiān)控視頻中的犯罪嫌疑人經(jīng)9名專家比對(duì)一致認(rèn)定與原審被告人肖偉章不是同一人
經(jīng)查，偵查機(jī)關(guān)于2011年3月23日調(diào)取的2011年3月16日興寧市工商銀行團(tuán)結(jié)路網(wǎng)點(diǎn)的監(jiān)控視頻顯示，有一“白衣男子”與被害人羅某芬一起到過該網(wǎng)點(diǎn)大廳。證人袁某指認(rèn)該“白衣男子”就是當(dāng)時(shí)和被害人羅某芬一起取款的犯罪嫌疑人。原審中，公訴機(jī)關(guān)也認(rèn)為視頻中的“白衣男子”從身高形態(tài)上判斷與肖偉章相符。但原審被告人肖偉章否認(rèn)其為監(jiān)控視頻的“白衣男子”，多次要求進(jìn)行比對(duì)鑒定。因視頻中人像模糊，***司法鑒定中心以不具備檢驗(yàn)條件為由而未予受理。肖偉章在申訴時(shí)再次要求本院對(duì)監(jiān)控視頻進(jìn)行鑒定。經(jīng)反復(fù)察看視頻資料，本院認(rèn)為案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”與被害人羅某芬三次出現(xiàn)在畫面中，雖然犯罪嫌疑人人像模糊，但身高、體態(tài)、步態(tài)、行走姿態(tài)等特征可以辨別。經(jīng)多方聯(lián)系、反復(fù)溝通，本院委托北京公大弘正醫(yī)學(xué)研究院組織專家通過比對(duì)視頻中的犯罪嫌疑人與原審被告人肖偉章身高、體態(tài)、步態(tài)、行走姿態(tài)、相貌等方面的特征，對(duì)二者是否屬于同一人提出專業(yè)認(rèn)定意見。根據(jù)與本院共同擬定的工作方案，該機(jī)構(gòu)對(duì)本院提供的案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻（原始樣本）、原審被告人肖偉章進(jìn)出法院、派出所、自家小區(qū)、與辦案人員共同查看銀行監(jiān)控、包括肖偉章在內(nèi)9人在銀行監(jiān)控下行走的視頻（自然樣本和模擬實(shí)驗(yàn)樣本），以及肖偉章自2011年至2019年的生活照、入所照、實(shí)驗(yàn)檢查照（比對(duì)樣本）等檢材，組織法庭科學(xué)領(lǐng)域9名專業(yè)和特長專家，依據(jù)《法庭科學(xué)數(shù)字影像技術(shù)規(guī)則》（GB/T29350-2012）、《聲像資料鑒定通用規(guī)范》（SF/ZJD0300001-2010）、《錄像資料鑒定規(guī)范》（SF/ZJD0304001-2010）、足跡學(xué)教材、足跡學(xué)檢驗(yàn)教材、法醫(yī)人類學(xué)教材及相關(guān)理論，分別利用足跡步法特征與視頻圖像相結(jié)合鑒別、法醫(yī)人類學(xué)特征檢驗(yàn)、現(xiàn)場視頻模擬畫像、行走姿勢(shì)及步法特征、體型輪廓和動(dòng)態(tài)特征分析等技術(shù)方法，對(duì)送檢監(jiān)控視頻中的“白衣男子”與原審被告人肖偉章進(jìn)行個(gè)體識(shí)別，一致認(rèn)定：監(jiān)控視頻中的“白衣男子”與肖偉章不是同一人。分析意見摘錄如下：
1.足跡步法特征分析：案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”為“中小外八字”、步寬較窄、起落腳方式穩(wěn)定、行走中無明顯晃動(dòng)；原審被告人肖偉章的“大外八字”行走姿態(tài)、起落腳方式、方向及不對(duì)稱性、兩肩內(nèi)收特征、行走中身體晃動(dòng)情況、步寬較大特征均穩(wěn)定出現(xiàn)。
2.法醫(yī)人類學(xué)特征分析：案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”，臉型較瘦長，上寬下窄，面部較平，眼窩稍凹陷，鼻梁略高，下頜角明顯突出，下頦較尖，頭頂呈長橢圓形，體型偏瘦，脖頸較長；肩背平直，兩腿較直，行走中邁步均勻，步伐輕快，兩腿間距較窄。原審被告人肖偉章面部飽滿，“國”字臉型，面部凸起狀，鼻翼較寬、鼻尖較飽滿；頭頂飽滿，呈較寬橢圓形；體型微胖，脖頸較粗短，上腹部飽滿，背部微駝；兩腿間距大，行走中身體晃動(dòng)，邁步不均勻，兩腳明顯“外八字”形。
3.現(xiàn)場模擬畫像分析:案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”臉型偏瘦長，眼窩略深，下頜角突出，下頦較窄，鼻梁略高，面部較平，脖頸較長，喉結(jié)較突出；原審被告人肖偉章面部飽滿，呈凸形“國”字臉，體型微胖且背部微駝，身體前后徑較厚,行走時(shí)明顯身體晃動(dòng)，行走中兩腿距離較寬，雙足呈明顯“外八字”。
4.行走姿勢(shì)及步伐特征分析：案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”行走姿勢(shì)為“中外八字步”（不協(xié)調(diào)步）；原審被告人肖偉章是“大外八字”分離步。二者行走步伐不一致，起落腳方向不一致，均為本質(zhì)（左膝部、左踝部骨骼形態(tài)）不相符,所表現(xiàn)的步伐特征為他人不能重復(fù)出現(xiàn)。
5.體型輪廓和動(dòng)態(tài)特征分析：案發(fā)時(shí)銀行監(jiān)控視頻中的“白衣男子”身體挺拔，略顯單薄，兩肩平直，行走中兩腿較直，兩腿間距較窄，步伐動(dòng)態(tài)節(jié)奏明顯，有腳后跟磕地的明顯動(dòng)作，腳踝運(yùn)動(dòng)幅度較大，兩腳微呈“外八字”；原審被告人肖偉章體型微胖，背部微駝、身體前后徑較厚，兩肩內(nèi)收，行走中伴有身體晃動(dòng)，并有明顯抬腿動(dòng)作，行走中兩腿距離較寬，腳踝運(yùn)動(dòng)幅度較小，略有向前平移動(dòng)作，雙足呈明顯“外八字”。
上述專家意見在本案再審開庭前已經(jīng)告知原審被告人肖偉章和被害人羅某芬，并在再審?fù)徶羞M(jìn)行了宣讀和質(zhì)證，出庭檢察員、原審被告人及辯護(hù)人均沒有提出異議。
本院認(rèn)為，銀行監(jiān)控視頻是本案重要客觀證據(jù)，視頻中的犯罪嫌疑人與原審被告人是否為同一人屬專門性問題，需要具有專門知識(shí)的人提出認(rèn)定意見。受制于客觀條件在沒有專門機(jī)構(gòu)可以作出人像比對(duì)鑒定的情況下，本院基于該監(jiān)控視頻的證據(jù)作用和檢驗(yàn)條件，依職權(quán)委托專門機(jī)構(gòu)依托其人力和技術(shù)資源，按既定方案聘請(qǐng)和組織具有相關(guān)領(lǐng)域知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)特長的專家，依據(jù)相關(guān)程序規(guī)范出具的專家意見，并經(jīng)過庭審質(zhì)證，依法可以作為定案參考。對(duì)原審被告人及其辯護(hù)人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為上述專家意見應(yīng)予采納的意見，予以支持。
綜上分析，本院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人肖偉章犯詐騙罪的基本構(gòu)成要件事實(shí)沒有證據(jù)證明；被害人陳述及辨認(rèn)結(jié)果、證人袁某的辨認(rèn)結(jié)果等據(jù)以定案的關(guān)鍵證據(jù)沒有查證屬實(shí)，相互之間屬虛假印證；其他證據(jù)之間、證據(jù)與指控事實(shí)之間的印證關(guān)系不明確或證明方向相反；本院委托專門機(jī)構(gòu)組織專家對(duì)銀行監(jiān)控視頻出具的比對(duì)認(rèn)定意見，證實(shí)作案者可能另有其人，不能排除原審被告人被錯(cuò)誤定罪量刑的合理懷疑。原審被告人及其辯護(hù)人、廣東省人民檢察院出庭檢察員所提原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的意見，予以采納。
本院認(rèn)為，為準(zhǔn)確、及時(shí)查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，必須堅(jiān)持證據(jù)裁判、疑罪從無原則，遵循事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的定罪證明標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的第一審刑事案件，人民法院審理后，認(rèn)為證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，依法應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案中，公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人肖偉章犯詐騙罪的主要事實(shí)沒有證據(jù)證實(shí)，被害人陳述與辨認(rèn)筆錄、證人證言與辨認(rèn)筆錄等關(guān)鍵證據(jù)真實(shí)性、準(zhǔn)確性無法確認(rèn)，并有新的證據(jù)證實(shí)本案有其他人作案可能，不能排除被害人錯(cuò)誤指認(rèn)、證人錯(cuò)誤指證的合理懷疑，定罪證據(jù)沒有達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的證明要求。原一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。原二審對(duì)本案以關(guān)鍵證據(jù)需要核實(shí)為由兩次發(fā)回重審，在指控證據(jù)沒有實(shí)質(zhì)變化情況下，終審裁定維持原一審認(rèn)定，不符合我國刑事訴訟法對(duì)發(fā)回重審的次數(shù)限制和疑罪從無的證據(jù)裁判原則。原一、二審裁判對(duì)原審被告人肖偉章以詐騙罪定罪量刑確有錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷，依法應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。原審被告人肖偉章及其辯護(hù)人所提應(yīng)改判其無罪和廣東省人民檢察院出庭檢察員所提原判確有錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以糾正的意見，予以采納。經(jīng)本院刑事審判專業(yè)委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條、第二百條、第二百三十六條第三項(xiàng)、第二百五十六條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第四百七十二條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省梅州市中級(jí)人民法院（2015）梅中法刑終字第110號(hào)刑事裁定和廣東省興寧市人民法院（2015）梅興法刑重字第1號(hào)刑事判決。
二、原審被告人肖偉章無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 葉佐林
審 判 員 魏 海
審 判 員 王興元
二〇二一年五月二十六日
法官助理 王素華
書 記 員 許 冕
附相關(guān)法律依據(jù)
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第五十五條對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。
證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；
（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；
（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。
第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：
（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；
（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；
（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
第二百五十六條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級(jí)人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
人民法院開庭審理的再審案件，同級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》
第四百七十二條再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，但在認(rèn)定事實(shí)、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，依法改判；
（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
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