中華人民共和國(guó)最高人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2018）最高法刑再5號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)江蘇省濱?？h人民檢察院。
原審被告人耿萬(wàn)喜，男，漢族，1950年9月2日出生于江蘇省濱?？h，高小文化，原系江蘇省阜寧縣綜合貿(mào)易服務(wù)部會(huì)計(jì)，戶(hù)籍地濱海縣，現(xiàn)住江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)。因本案于1986年4月28日被逮捕，同年10月7日因犯詐騙罪被判處有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年?，F(xiàn)已刑滿(mǎn)釋放。
辯護(hù)人陳乃柏，江蘇阜東律師事務(wù)所律師。
江蘇省濱海縣人民法院審理濱?？h人民檢察院指控被告人耿萬(wàn)喜犯詐騙罪一案，于1986年10月7日作出（1986）刑字第135號(hào)刑事判決，認(rèn)定耿萬(wàn)喜犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年。宣判后，耿萬(wàn)喜不服，提出上訴。江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院于1986年11月24日作出（86）刑上字第250號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
判決發(fā)生法律效力后，原審被告人耿萬(wàn)喜不服，提出申訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2014年12月22日作出（2014）蘇刑二監(jiān)字第00061號(hào)駁回申訴通知，駁回其申訴。耿萬(wàn)喜仍不服，向本院提出申訴。本院經(jīng)審查后于2016年3月3日作出（2015）刑監(jiān)字第204號(hào)再審決定，指令江蘇省高級(jí)人民法院進(jìn)行再審。江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)再審于2017年4月10日作出（2016）蘇刑再6號(hào)刑事裁定，駁回申訴，維持原判。耿萬(wàn)喜仍不服，向本院提出申訴。2018年1月26日，本院經(jīng)審查作出（2017）最高法刑申408號(hào)再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2018年6月5日公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。最高人民檢察院指派檢察員肖亞軍、陳雪芬出庭履行職務(wù)。耿萬(wàn)喜及其辯護(hù)人陳乃柏到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
江蘇省濱?？h人民法院一審判決認(rèn)定：1985年10月21日至26日，被告人耿萬(wàn)喜以給濱?？h土產(chǎn)果品公司代購(gòu)桔子罐頭為由，先后兩次將該公司3萬(wàn)元巨款騙到四川省江津縣果品公司，作為自己販賣(mài)桔子的資金，使濱?？h土產(chǎn)果品公司遭受一定損失。經(jīng)多方追款，直至1986年3月追回贓款。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，有證人證言、賬據(jù)、書(shū)信、電報(bào)等。
江蘇省濱海縣人民法院認(rèn)為，被告人耿萬(wàn)喜無(wú)視國(guó)法，騙取國(guó)家資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。鑒于耿萬(wàn)喜案發(fā)后為退款作了一些努力，對(duì)其從輕處罰。依照1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十二條、第五十二條之規(guī)定，作出前述一審判決。
一審宣判后，被告人耿萬(wàn)喜以原判事實(shí)錯(cuò)誤，定性不準(zhǔn)，其沒(méi)有非法占有的目的，法庭已調(diào)解生效為由提出上訴，請(qǐng)求改判無(wú)罪。
江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。二審法院認(rèn)為，耿萬(wàn)喜目無(wú)國(guó)法，以欺騙的方式騙取國(guó)家資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原審法院為保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯，并考慮到耿萬(wàn)喜在案發(fā)后為退款作了一些努力，依法以詐騙罪判處耿萬(wàn)喜有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年，并無(wú)不當(dāng)。耿萬(wàn)喜以“沒(méi)有非法占有的目的”為由上訴，顯屬狡辯，不予采納。依照1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百三十六條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，作出前述二審裁定。
判決生效后，原審被告人耿萬(wàn)喜申訴稱(chēng)，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，其沒(méi)有向?yàn)I?？h土產(chǎn)果品公司虛構(gòu)購(gòu)買(mǎi)桔子罐頭的事實(shí)；本案由檢察機(jī)關(guān)直接偵查并對(duì)其實(shí)施逮捕、起訴，違反訴訟程序；本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)已經(jīng)生效民事調(diào)解書(shū)結(jié)案，基于同一事實(shí)其仍遭刑事處罰，顯屬違法。綜上，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，改判其無(wú)罪。
江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審查查明的事實(shí)與原一、二審查明的事實(shí)一致。該院再審認(rèn)為，原審被告人耿萬(wàn)喜為自己販賣(mài)桔子資金周轉(zhuǎn)需要，虛構(gòu)為濱?？h土產(chǎn)果品公司代購(gòu)桔子罐頭的事實(shí)，騙取該公司貨款3萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。耿萬(wàn)喜辯稱(chēng)其沒(méi)有虛構(gòu)購(gòu)買(mǎi)桔子罐頭事實(shí)的理由不能成立。1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十二條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物數(shù)額巨大的，判處五年以上十年以下有期徒刑。根據(jù)當(dāng)時(shí)的規(guī)定，耿萬(wàn)喜詐騙財(cái)物數(shù)額已達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。耿萬(wàn)喜案發(fā)后履行了還款義務(wù)，原判綜合上述情節(jié)確定五年的起刑點(diǎn)并無(wú)不當(dāng)。本案系由濱海縣人民檢察院決定對(duì)耿萬(wàn)喜逮捕，濱海縣公安局實(shí)施逮捕，耿萬(wàn)喜辯稱(chēng)本案嚴(yán)重違反訴訟程序的理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。故作出前述裁定。
本院再審開(kāi)庭審理時(shí)，原審被告人耿萬(wàn)喜辯稱(chēng)，本案屬于民事糾紛，不屬于詐騙的刑事案件；代購(gòu)桔子罐頭是單位行為，與其個(gè)人無(wú)關(guān)；其沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，有關(guān)電報(bào)沒(méi)有偽造，請(qǐng)求再審宣告其無(wú)罪。耿萬(wàn)喜的辯護(hù)人提出，耿萬(wàn)喜的行為不符合詐騙罪構(gòu)成要件；原審生效判決對(duì)本案定性錯(cuò)誤；原審偵查、審判程序嚴(yán)重違法。原審生效裁判認(rèn)定耿萬(wàn)喜犯詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求再審法院宣告耿萬(wàn)喜無(wú)罪。
最高人民檢察院出庭檢察員提出：客觀上，耿萬(wàn)喜沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為；主觀上，耿萬(wàn)喜沒(méi)有詐騙的故意和非法占有江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司財(cái)產(chǎn)的目的；后果上，耿萬(wàn)喜沒(méi)有實(shí)際占有、控制江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司的款項(xiàng)，在合同不能履行后耿萬(wàn)喜積極采取措施予以補(bǔ)救，江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司沒(méi)有實(shí)際損失；在社會(huì)效果上，法院以經(jīng)濟(jì)合同糾紛調(diào)解結(jié)案后，再以詐騙罪追究刑事責(zé)任不妥；在辦案程序上，因本案涉及集體企業(yè)工作人員和集體財(cái)產(chǎn)流失，濱?？h人民檢察院根據(jù)1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十三條第二款的規(guī)定，對(duì)本案立案、偵查和提起公訴并無(wú)不當(dāng)。
經(jīng)再審查明：
1985年5月21日，原審被告人耿萬(wàn)喜以陳鑄東平貨鋪的名義與四川省江津縣果品公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)江津果品公司）訂了50噸柑桔購(gòu)銷(xiāo)合同。同年6月15日耿萬(wàn)喜所在單位，江蘇省阜寧縣綜合貿(mào)易服務(wù)部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)阜寧服務(wù)部）亦與江津果品公司訂了50噸柑桔。
為解決資金問(wèn)題，1985年10月17日，阜寧服務(wù)部以代買(mǎi)桔子罐頭為由，與濱?？h陳鑄供銷(xiāo)社簽訂聯(lián)營(yíng)桔子的合同，陳鑄供銷(xiāo)社向阜寧服務(wù)部提供3萬(wàn)元資金；10月21日，耿萬(wàn)喜因?yàn)I?？h土產(chǎn)果品公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)濱海果品公司）對(duì)桔子罐頭感興趣，持內(nèi)容為“現(xiàn)貨20噸，價(jià)2650元，果品加工廠，如要速匯款復(fù)”的電報(bào)，與濱海果品公司經(jīng)理王某1、高某談妥代購(gòu)桔子罐頭事宜。雙方在電報(bào)上注明貨名、價(jià)款及到貨時(shí)間等，加蓋阜寧服務(wù)部業(yè)務(wù)專(zhuān)用章。耿萬(wàn)喜表示購(gòu)買(mǎi)桔子罐頭需資金3萬(wàn)元，濱海果品公司于當(dāng)日向江津果品公司匯出2萬(wàn)元，10月26日又匯出1萬(wàn)元。
1985年10月21日，阜寧服務(wù)部經(jīng)理田某、業(yè)務(wù)員耿某前往四川省江津縣（現(xiàn)重慶市江津區(qū)）辦理購(gòu)買(mǎi)桔子事宜。到達(dá)江津后，田某、耿某二人前往江津果品加工廠了解行情，得知當(dāng)?shù)夭o(wú)罐頭存貨，而且價(jià)格遠(yuǎn)超預(yù)期。耿某遂將該行情告知耿萬(wàn)喜，耿萬(wàn)喜亦轉(zhuǎn)告濱海果品公司。濱海果品公司隨即表示不要桔子罐頭，要求耿萬(wàn)喜等人歸還3萬(wàn)元，但耿萬(wàn)喜以錢(qián)款在田某、耿某手上為由推脫。期間，耿萬(wàn)喜向耿某去信，要求耿某將濱海果品公司的3萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)東平貨鋪的桔子，至于濱海果品公司所需的罐頭可以想辦法先發(fā)一部分或購(gòu)買(mǎi)當(dāng)?shù)嘏l(fā)貨充抵，最終耿某、田某將全部款項(xiàng)用于購(gòu)買(mǎi)桔子。由于當(dāng)時(shí)四川控制桔子銷(xiāo)售，加上天氣原因，桔子腐爛嚴(yán)重，耿某未將東平貨鋪購(gòu)買(mǎi)的桔子發(fā)往江蘇。而田某則將阜寧服務(wù)部購(gòu)買(mǎi)的桔子分批發(fā)往江蘇，其中一批到達(dá)阜寧后，耿萬(wàn)喜打電話(huà)通知濱海果品公司，濱海果品公司隨即派人前去收貨，后由阜寧服務(wù)部負(fù)責(zé)銷(xiāo)售該批桔子，將所賣(mài)桔子款約10500元交給濱海果品公司。之后阜寧服務(wù)部又匯款9000元給濱海果品公司償還欠款。1986年3月，在濱?？h人民法院的調(diào)解下，阜寧服務(wù)部以白酒抵欠款10544.88元，雙方債務(wù)兩清。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審及再審開(kāi)庭審理中質(zhì)證確認(rèn)的陳鑄東平貨鋪、阜寧服務(wù)部分別與江津果品公司簽訂的柑桔購(gòu)銷(xiāo)合同、阜寧服務(wù)部與陳鑄供銷(xiāo)社簽訂的聯(lián)營(yíng)定貨合同、電報(bào)及阜寧服務(wù)部和濱海果品公司簽訂的代購(gòu)桔子罐頭的協(xié)議、耿萬(wàn)喜于1986年10-11月寫(xiě)給耿萬(wàn)山的3封信件、濱?？h人民法院關(guān)于濱海果品公司訴阜寧服務(wù)部合同糾紛案的調(diào)解書(shū)、濱海果品公司的賬目及相關(guān)票據(jù)，證人陳某3、王某1、高某、胡某、耿某、田某、王某2、尹某、皋某、崇某等人的證言，原審被告人耿萬(wàn)喜的供述和辯解等證據(jù)證實(shí)。
本院認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中，原審被告人耿萬(wàn)喜未經(jīng)認(rèn)真考察即對(duì)濱海果品公司做出承諾，夸大履約能力；在濱海果品公司明確不再購(gòu)買(mǎi)桔子罐頭并提出返款要求后，仍擅自決定將貨款挪作他用，具有一定的過(guò)錯(cuò)。但耿萬(wàn)喜確有為履行代購(gòu)桔子罐頭的協(xié)議和彌補(bǔ)損失而積極作為，結(jié)合詐騙罪的犯罪構(gòu)成和案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律、政策綜合考慮，原判認(rèn)定耿萬(wàn)喜犯詐騙罪的依據(jù)不足。具體如下：
首先，既有證據(jù)不能認(rèn)定耿萬(wàn)喜有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為。第一，耿萬(wàn)喜持1985年10月18日由江津方面發(fā)來(lái)的關(guān)于桔子罐頭行情的電報(bào)與濱海果品公司商談代購(gòu)桔子罐頭的業(yè)務(wù)，說(shuō)明耿萬(wàn)喜并非憑空虛構(gòu)事實(shí)。第二，耿某、田某在到達(dá)江津后，確有前往當(dāng)?shù)毓芳庸S了解桔子罐頭價(jià)格及存貨，在得知桔子罐頭漲價(jià)及沒(méi)有存貨后，耿萬(wàn)喜基于濱海果品公司對(duì)罐頭價(jià)格的預(yù)期，及時(shí)將該價(jià)格變動(dòng)情況通知濱海果品公司，并沒(méi)有隱瞞對(duì)其不利的事實(shí)。第三，耿萬(wàn)喜將濱海果品公司的3萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)其經(jīng)營(yíng)的東平貨鋪的桔子，雖然未經(jīng)濱海果品公司同意，挪用資金用于非合同目的，但這種行為屬于資金周轉(zhuǎn)的一種方式，應(yīng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，不屬于刑法上虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為。
其次，再審查明的事實(shí)尚不能推定耿萬(wàn)喜具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。第一，田某的證言、耿萬(wàn)喜的辯解，證實(shí)耿萬(wàn)喜可以代表阜寧服務(wù)部對(duì)外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，耿萬(wàn)喜及阜寧服務(wù)部在案發(fā)前亦通過(guò)與陳鑄供銷(xiāo)社聯(lián)營(yíng)的方式取得一定的資金，故耿萬(wàn)喜及其所在的阜寧服務(wù)部具有一定的履約能力。第二，在耿萬(wàn)喜與濱海果品公司談妥代購(gòu)桔子罐頭事宜之后，耿萬(wàn)喜代表阜寧服務(wù)部在上述電報(bào)上簽下貨款、價(jià)格、到貨時(shí)間等內(nèi)容，并加蓋阜寧服務(wù)部的業(yè)務(wù)專(zhuān)用章，該電報(bào)具有合同的效力，可視為耿萬(wàn)喜所在的阜寧服務(wù)部愿為此次交易承擔(dān)法律后果。第三，濱海果品公司與阜寧服務(wù)部訂立的合同均蓋有單位的印章，款項(xiàng)往來(lái)均走單位的賬戶(hù)，濱海果品公司的匯款也均由田某、耿某在使用，耿萬(wàn)喜始終沒(méi)有直接占有和使用濱海果品公司的3萬(wàn)元，該3萬(wàn)元也從未流入到耿萬(wàn)喜的個(gè)人賬戶(hù)，難以認(rèn)定耿萬(wàn)喜具有非法占有的目的。
再次，濱海果品公司案發(fā)前并沒(méi)有遭受實(shí)際損失。濱海果品公司購(gòu)買(mǎi)桔子罐頭的合同目的落空后，耿萬(wàn)喜和阜寧服務(wù)部積極采取措施，通過(guò)銷(xiāo)售桔子、轉(zhuǎn)款和以貨抵債的方式，使濱海果品公司的3萬(wàn)元貨款全部收回。在對(duì)耿萬(wàn)喜采取刑事強(qiáng)制措施之前，受案法院已就濱海果品公司訴阜寧服務(wù)部合同糾紛一案調(diào)解結(jié)案，雙方對(duì)債務(wù)問(wèn)題已無(wú)爭(zhēng)議。
最后，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律和政策，本案中的行為應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)糾紛處理。1985年7月18日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》“關(guān)于詐騙犯罪的幾個(gè)問(wèn)題”中規(guī)定：“國(guó)營(yíng)單位或集體經(jīng)濟(jì)組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責(zé)任人員用夸大履約能力的方法，取得對(duì)方信任與其簽訂合同，合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理。”據(jù)此，本案中耿萬(wàn)喜雖然具有一定的過(guò)錯(cuò)，但根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋?zhuān)渑c濱海果品公司之間的爭(zhēng)議，屬于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，不宜作為犯罪處理。
綜上，原審被告人耿萬(wàn)喜在本案中并無(wú)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，亦無(wú)非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，案發(fā)前濱海果品公司并未遭受經(jīng)濟(jì)損失，即使根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋?zhuān)⑷f(wàn)喜的行為也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。原審認(rèn)定耿萬(wàn)喜犯詐騙罪的證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。耿萬(wàn)喜及其辯護(hù)人提出的關(guān)于耿萬(wàn)喜不構(gòu)成詐騙罪，原審判決錯(cuò)誤，應(yīng)改判無(wú)罪的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。但辯護(hù)人提出原審偵查、審判程序違法的意見(jiàn)，與當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定不符，本院不予采納。最高人民檢察院出庭檢察員提出的關(guān)于耿萬(wàn)喜沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，沒(méi)有非法占有的目的，也沒(méi)有非法占有他人財(cái)產(chǎn)，事后積極采取補(bǔ)救措施，未給濱海果品公司造成經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)濟(jì)合同糾紛調(diào)解結(jié)案后再追究刑事責(zé)任不妥，濱海縣人民檢察院對(duì)本案予以立案、偵查并提起公訴并無(wú)不當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)成立，本院予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第（三）、（四）項(xiàng)、第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)江蘇省高級(jí)人民法院（2016）蘇刑再6號(hào)刑事裁定、江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（86）刑上字第250號(hào)刑事裁定和江蘇省濱海縣人民法院（1986）刑字第135號(hào)刑事判決。
二、原審被告人耿萬(wàn)喜無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王旭光
審判員 王展飛
審判員 仇曉敏
二〇一八年六月七日
法官助理孫越
書(shū)記員張玉潔
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百四十五條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。如果原來(lái)是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來(lái)是第二審案件，或者是上級(jí)人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
人民法院開(kāi)庭審理的再審案件，同級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》
第三百八十九條再審案件經(jīng)過(guò)重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，但在認(rèn)定事實(shí)、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原判決、裁定，依法改判；
（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無(wú)法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原判決、裁定，判決宣告被告人無(wú)罪。
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