涉案資金流轉(zhuǎn)本質(zhì)上是兩個(gè)單位之間進(jìn)行資金拆借。資金首先是單位之間流轉(zhuǎn)，反映單位之間的資金往來，再由第三方公司轉(zhuǎn)給行為人銀行賬戶，行為人個(gè)人賬戶并非涉案資金轉(zhuǎn)出的直接相對方，且公司賬戶與行為人賬戶之間資金流動(dòng)的金額、名目具有不對等性。無充分證據(jù)證實(shí)歸個(gè)人使用。

(2018)蘇05刑終171號(hào)

2012年10月20日，為投資央廣視訊上市項(xiàng)目，博融公司、韓某、朱某、陸某、張某簽訂《蘇州潤博創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》及《蘇州潤博創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》，約定投資設(shè)立潤博企業(yè)。韓某、朱某、陸某、張某作為有限合伙人每人出資人民幣625萬元，博融公司作為普通合伙人出資人民幣25萬元。合伙協(xié)議中約定該合伙企業(yè)利潤分配由全體合伙人按照實(shí)繳出資比例分配，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對本合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，普通合伙人對本合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。各合伙人私下另約定，潤博企業(yè)投資央廣視訊項(xiàng)目如果上市成功，各合伙人按照出資份額拿到相應(yīng)的股票權(quán)利，將投資轉(zhuǎn)化為股權(quán)盈利。如果央廣視訊項(xiàng)目上市不成功，博融公司除全額退還有限合伙人出資款，還要支付有限合伙人出資款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人將出資款共計(jì)人民幣2525萬元存入潤博企業(yè)賬戶，2012年10月24日經(jīng)工商登記設(shè)立潤博企業(yè)。上訴人姚宏斌作為執(zhí)行事務(wù)合伙人博融公司委派的代表，負(fù)責(zé)該企業(yè)的全部經(jīng)營管理事務(wù)。2012年10月26日，上訴人姚宏斌決定將潤博企業(yè)賬戶中2500萬元轉(zhuǎn)入博融公司賬戶，加上博融公司原有資金經(jīng)過陸某的賬戶轉(zhuǎn)入陳某賬戶1108萬元，轉(zhuǎn)入沈某賬戶1800萬元。2012年11月8日通過陸某賬戶和博融公司賬戶籌集資金人民幣1630萬元，經(jīng)過博融公司賬戶返還到潤博企業(yè)用于投資央廣視訊項(xiàng)目。后因潤博企業(yè)從央廣視訊項(xiàng)目中退出，上訴人姚宏斌決定分別于2013年6月24日、8月1日、9月29日將央廣視訊項(xiàng)目退還的投資款人民幣10976536元、600萬元、130萬元從潤博企業(yè)賬戶轉(zhuǎn)到博融公司賬戶，再經(jīng)過陸某賬戶轉(zhuǎn)到陳某、王建明、吳某、張某、王鳳蘭、蘇州輪船運(yùn)輸公司等個(gè)人或單位賬戶。

另查明，一審期間，博融公司提交日期為2013年9月30日的《委托持股協(xié)議書》，內(nèi)容為潤博企業(yè)與博融公司達(dá)成委托持股協(xié)議，潤博企業(yè)通過博融公司投資入股弘川公司，出資2250萬元，持163萬股。2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安機(jī)關(guān)對其調(diào)查后，制作落款日期為2013年6月18日的委托持股協(xié)議書和股東會(huì)決議郵寄給弘川公司備案，稱已將博融公司持有的163萬股弘川公司的股權(quán)折價(jià)2250萬元轉(zhuǎn)給潤博企業(yè)，弘川公司對博融公司代潤博企業(yè)持有該公司股份不持異議。

針對上訴人姚宏斌及其辯護(hù)人關(guān)于挪用資金罪的辯解、辯護(hù)意見和江蘇省蘇州市人民檢察院出庭檢察員的意見，根據(jù)二審查明的事實(shí)、證據(jù)，綜合評(píng)判如下：

原判認(rèn)定姚宏斌挪用潤博企業(yè)資金歸個(gè)人使用的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（一）在案證據(jù)顯示，涉案資金在單位之間流轉(zhuǎn)、使用，無充分證據(jù)證實(shí)歸個(gè)人使用

1.相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)：2012年10月26日，潤博企業(yè)的2500萬元轉(zhuǎn)出后，首先轉(zhuǎn)入博融公司賬戶，加上博融公司賬戶中原有資金400余萬元共計(jì)2900余萬元，其中1000萬元轉(zhuǎn)入陸某賬戶，另1900萬元轉(zhuǎn)入蘇州市水立方貿(mào)易發(fā)展有限公司賬戶，然后再轉(zhuǎn)入陸某賬戶。2013年6月24日央廣視訊項(xiàng)目退還的投資款人民幣10976536元從潤博企業(yè)賬戶轉(zhuǎn)出后，首先轉(zhuǎn)到博融公司賬戶，再轉(zhuǎn)1090萬元到蘇州創(chuàng)新中小企業(yè)擔(dān)保有限公司賬戶，再轉(zhuǎn)入陸某賬戶。從資金流向上看，姚宏斌決定將潤博企業(yè)的資金轉(zhuǎn)出，對應(yīng)的收款方均是博融公司，涉案資金首先是單位之間流轉(zhuǎn)，反映單位之間的資金往來，再由博融公司、蘇州市水立方貿(mào)易發(fā)展有限公司、蘇州創(chuàng)新中小企業(yè)擔(dān)保有限公司等單位轉(zhuǎn)給陸某銀行賬戶，陸某個(gè)人賬戶并非潤博企業(yè)資金轉(zhuǎn)出的直接相對方。

2.上訴人姚宏斌的辯解以及證人陸某、陳某、沈某、仇某的證言證實(shí)，潤博企業(yè)轉(zhuǎn)出的資金歸陸某所在的公司使用。姚宏斌辯解其將潤博企業(yè)的資金轉(zhuǎn)出給陸某所在的蘇州恒隆源典當(dāng)有限公司（以下簡稱恒隆源公司）作資金拆借使用，陸某名下的銀行卡是恒隆源公司在使用。證人陸某的證言證實(shí)，其名下尾號(hào)為5498和9373的銀行卡由恒隆源公司出納顧英保管，用于該公司經(jīng)營業(yè)務(wù)使用，轉(zhuǎn)入陳某賬戶的1108萬元和轉(zhuǎn)入沈某賬戶1800萬元是歸還恒隆源公司向陳某、吳江恒泰擔(dān)保投資有限公司拆借的資金。證人陳某的證言證實(shí)，2012年10月26日陸某轉(zhuǎn)給其的1108萬元是歸還蘇州恒隆源典當(dāng)有限公司向其周轉(zhuǎn)資金借款。證人沈某和仇某的證言以及借款合同證實(shí)，沈某個(gè)人銀行卡是吳江恒泰擔(dān)保投資有限公司在使用，恒隆源公司為過橋銀行貸款向吳江恒泰擔(dān)保投資有限公司借款，2012年10月26日陸某轉(zhuǎn)給到沈某銀行卡上的1800萬元是還款。上述證據(jù)能夠相互印證，均證實(shí)潤博企業(yè)第一筆2500萬元資金被轉(zhuǎn)出，最終歸恒隆源公司作資金拆借使用。

3.關(guān)于原審判決認(rèn)定姚宏斌挪用潤博企業(yè)第二筆10976536元資金的事實(shí)，協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行交易記錄證實(shí)，該筆資金由潤博企業(yè)賬戶轉(zhuǎn)到博融公司賬戶，再經(jīng)過陸某賬戶轉(zhuǎn)到陳某、王建明、吳某、張某、恒隆源公司、查某等單位和個(gè)人的賬戶。在案證據(jù)中，證人陳某的證言證實(shí)，2013年6月24日陸某賬戶轉(zhuǎn)給其的370萬元是歸還恒隆源公司的借款；在卷沒有關(guān)于轉(zhuǎn)給王建明資金用途的證據(jù)材料；證人吳某的證言證實(shí)，2013年6月24日陸某賬戶轉(zhuǎn)給其的30.18萬元是歸還陸某的典當(dāng)公司和擔(dān)保公司資金周轉(zhuǎn)借款；證人張某的證言證實(shí)，2013年6月24日陸某賬戶轉(zhuǎn)給其201萬元系歸還陸某向其借款，但未明確系陸某個(gè)人還是公司向其借款，姚宏斌的辯解和陸某的證言均證實(shí)是恒隆源公司的借款；證人查某的證言證實(shí)，其與陸某不認(rèn)識(shí)，沒有陸某的聯(lián)系方式，2013年6月24日陸某賬戶轉(zhuǎn)給其的100.5萬元是歸還姚宏斌向其借款。姚宏斌辯解陸某與查某不熟悉，是其出面聯(lián)系查某拆借資金給陸某的典當(dāng)公司使用。證人陸某的證言證實(shí)，其不認(rèn)識(shí)查某，印象中公司財(cái)務(wù)跟其說過該筆資金是查某的路橋公司貼現(xiàn)承兌匯票的資金。上述證據(jù)，或證實(shí)相關(guān)款項(xiàng)用于恒隆源公司拆借資金，或證人證言、上訴人辯解之間存在重大矛盾，事實(shí)不清。出庭檢察員提出姚宏斌挪用從央廣視訊項(xiàng)目退回款項(xiàng)包括該筆10976536元在內(nèi)的資金事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定構(gòu)成挪用資金罪的意見經(jīng)查屬實(shí)，本院予以采納。

4.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的銀行交易記錄顯示，2012年10月31日至2015年3月19日間，陸某名下尾號(hào)為5489和9373的涉案賬戶轉(zhuǎn)入恒隆源公司的資金為252.4萬元，科目均為網(wǎng)轉(zhuǎn)，同期恒隆源公司轉(zhuǎn)到陸某賬戶上的資金為165.46萬元，科目分別為往來、借款、還款，且資金到賬后均短時(shí)間內(nèi)即轉(zhuǎn)給他人。恒隆源公司賬戶與陸某賬戶之間資金流動(dòng)的金額、名目具有不對等性，無法排除陸某名下銀行卡歸恒隆源公司經(jīng)營使用且利益歸于恒隆源公司。

綜上，本案中姚宏斌與陸某除了夫妻關(guān)系，在商務(wù)活動(dòng)中還分別具有潤博企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)的代表、恒隆源公司執(zhí)行董事的身份，姚宏斌決定將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的公司使用，本質(zhì)上是兩個(gè)單位之間進(jìn)行資金拆借，反映的是單位之間的資金往來關(guān)系，無充分證據(jù)證實(shí)歸陸某個(gè)人使用。

（二）無證據(jù)證實(shí)姚宏斌將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的單位使用，謀取個(gè)人利益

上訴人姚宏斌的辯解、證人陸某的證言證實(shí)，姚宏斌將資金轉(zhuǎn)給陸某所在的公司使用過程中，沒有謀取個(gè)人利益。本案沒有證據(jù)證明姚宏斌與陸某所在的公司或陸某個(gè)人事先約定給予姚宏斌個(gè)人利益，也沒有證據(jù)證實(shí)雖未事先約定，但姚宏斌已經(jīng)從陸某所在的公司或陸某個(gè)人處實(shí)際獲取了個(gè)人利益。國家企業(yè)信用信息公示資料顯示，恒隆源公司具有獨(dú)立法人資格，股東包括陸某，蘇州市好旺商務(wù)管理公司，蘇州工業(yè)園區(qū)博睿達(dá)科技有限公司。使用潤博企業(yè)轉(zhuǎn)出的資金謀取利益，也應(yīng)歸于恒隆源公司而非陸某個(gè)人。關(guān)于出庭檢察員提出陸某系恒隆源公司股東，公司經(jīng)營收益高股東分紅會(huì)增多，姚宏斌可以基于夫妻共同財(cái)產(chǎn)獲利的意見，經(jīng)查，挪用資金罪中的“個(gè)人利益”應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，即利益的內(nèi)容、輸送形式、兌現(xiàn)時(shí)間等要素應(yīng)當(dāng)是具體的、明確的。陸某身為恒隆源公司的股東能否取得分紅，受公司盈利狀況、分配制度等多種因素制約，本身就是尚未實(shí)現(xiàn)的、模糊的、不確定的事實(shí)，認(rèn)為姚宏斌基于夫妻共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系未來將獲利更非具體的實(shí)際利益。因此，在案證據(jù)無法證實(shí)上訴人姚宏斌謀取了個(gè)人利益。

本院認(rèn)為，挪用資金罪中規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用”，其中情形之一是指個(gè)人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。本案中姚宏斌將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的公司使用，沒有證據(jù)證實(shí)謀取了個(gè)人利益，不屬于挪用資金歸個(gè)人使用，不構(gòu)成挪用資金罪，上訴人姚宏斌及其辯護(hù)人所提姚宏斌不構(gòu)成挪用資金罪的上訴理由和辯護(hù)意見成立，本院予以采納。出庭檢察員所提上訴人姚宏斌挪用潤博企業(yè)2500萬元?dú)w個(gè)人使用進(jìn)行營利活動(dòng)構(gòu)成挪用資金罪的意見不能成立，本院不予采納。

一、撤銷蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2016）蘇0591刑初176號(hào)刑事判決。

二、上訴人姚宏斌無罪。

本判決為終審判決。