上訴人（原審被告）：方金元。
委托代理人：李曉明，湖北佑君律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：施某義。
委托代理人：李少洲，湖北精圖治律師事務(wù)所律師。
原審第三人：靖某某。
委托代理人：曾金傳，系靖某某丈夫。

上訴人方金元與被上訴人施某義，原審第三人靖某某合伙糾紛一案，湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院于2014年8月7日作出（2012）鄂新洲民初字第00070號(hào)民事判決，方金元不服該判決，向本院提起上訴。本院于2014年10月15日受理后，于2014年11月4日在本院第二十一號(hào)法庭公開開庭審理了本案，上訴人方金元的委托代理人李曉明，被上訴人施某義及其委托代理人李少洲，原審第三人靖某某的委托代理人曾金傳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2005年1月，方金元、施某義、靖某某、案外人蔡某某口頭協(xié)商共同出資合伙在河南省承接修建高速公路的路基土方工程，工程由方金元、施某義、蔡某某具體經(jīng)營(yíng)，靖某某不參與經(jīng)營(yíng)管理，有平輿、馬谷田兩個(gè)施工工地。2005年9月12日方金元代表合伙人與中鐵十三局第10合同段項(xiàng)目經(jīng)理部的一工區(qū)經(jīng)理吳某簽訂一份勞務(wù)合作協(xié)議書，由方金元帶隊(duì)承包駐馬店至泌陽高速第十標(biāo)段路基土方工程（即馬谷田工地），施某義負(fù)責(zé)施工中的費(fèi)用開支。發(fā)、承包雙方因施工進(jìn)度等問題發(fā)生糾紛，發(fā)包方將方金元等承包的工程交由其他土方隊(duì)施工，方金元等停工后，雙方因合同結(jié)算引起糾紛，方金元將吳某、中鐵十三局等訴至人民法院，經(jīng)河南省駐馬店中院終審判決中鐵十三局支付方金元工程款1867644.44元（253541元＋1614103.44元）。判決生效后，該案一審法院河南省泌陽縣法院執(zhí)行局于2011年11月28日出具情況說明證實(shí)該局已依據(jù)駐馬店中院作出的終審民事判決對(duì)前述1867644.44元案件標(biāo)的款執(zhí)行完畢發(fā)還方金元及其委托代理人。2006年元月12日，方金元、施某義、靖某某、蔡某某簽訂一份退伙協(xié)議，約定案外人蔡某某退伙、單獨(dú)承包平輿工地，施某義、方金元、靖某某繼續(xù)承包馬谷田工地，原合伙關(guān)系終止，方金元、施某義、靖某某投入的資金由馬谷田、婺源工地產(chǎn)生，蔡某某承擔(dān)方金元、施某義、靖某某投入的資金250000元，并承擔(dān)前期工程虧損450000元合計(jì)700000元，定于2006年5月1日付清，并對(duì)雙方合伙期間的其他債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了分?jǐn)偂?006年6月28日，施某義、方金元、靖某某對(duì)三人合伙承接工程的投資款等進(jìn)行了核實(shí)，三方核定方金元出資92.4萬元，施某義出資358800元，靖某某出資205000元，并對(duì)人員工資等進(jìn)行了核定。2005年2月初，施某義的出資358800元、靖某某的出資205000元，均匯至方金元個(gè)人銀行帳戶，施某義、方金元、靖某某的全部出資款均由方金元掌控使用。合伙期間，方金元于2011年9月給付施某義100000元。此后，合伙終止。施某義因方金元掌控使用三個(gè)合伙人的投資款和中鐵十三局給付的工程款，要求與方金元就合伙期間的盈虧進(jìn)行結(jié)算，雙方一直未談妥。施某義就合伙期間的賬務(wù)單方委托永信會(huì)計(jì)事務(wù)所作出的《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》后，向法院提起訴訟。庭審中，方金元對(duì)前述《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》提出異議，并申請(qǐng)重新鑒定，經(jīng)雙方當(dāng)事人搖號(hào)確認(rèn)東方會(huì)計(jì)師公司為鑒定機(jī)構(gòu)，東方會(huì)計(jì)師公司接受法院委托后，向法院回函稱，東方會(huì)計(jì)師公司多次組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行核賬，方金元認(rèn)為施某義提供的工程記錄憑證不能全面反映所投入的真實(shí)狀況，提供了工程中的所耗記錄，審計(jì)人員就此與施某義核對(duì)，施某義認(rèn)為方金元提供的僅為記錄而無支付憑證，也不能證明有些費(fèi)用與工程有關(guān)，需提供相關(guān)支付憑證證實(shí)，審計(jì)人員對(duì)雙方爭(zhēng)議的問題要求方金元及時(shí)舉證，但耗時(shí)近一年，因方金元不能提供符合物的鑒定材料，致使委托項(xiàng)目無法繼續(xù)進(jìn)行，按照中華人民共和國(guó)司法部令第107號(hào)《司法鑒定程序通則》二十七條的規(guī)定，作出了退案處理。
原審法院認(rèn)為：施某義、方金元、第三人靖某某與案外人蔡某某簽訂了一份退伙協(xié)議，蔡某某退出合伙體后單獨(dú)承包平輿工地的工程，施某義、方金元、靖某某共同承包馬谷田工地的工程，施某義與方金元及第三人靖某某口頭協(xié)商各自出資、合伙經(jīng)營(yíng)，三方雖然未簽訂書面合伙協(xié)議，但均承認(rèn)合伙事實(shí)，施某義與方金元及第三人靖某某之間形成合伙關(guān)系，蔡某某已與施某義、方金元、靖某某的合伙關(guān)系無關(guān)聯(lián)，方金元管理使用合伙人的全部投資款，施某義、方金元、靖某某合伙以方金元的名義承接的土方工程與發(fā)包方中鐵十三局因工程結(jié)算發(fā)生糾紛，通過訴訟，方金元及其委托代理人領(lǐng)取了全部案件標(biāo)的款1867644.44元。施某義、方金元、靖某某的合伙終止時(shí)，合伙人未能對(duì)合伙期間的盈虧進(jìn)行結(jié)算，方金元未向施某義、第三人靖某某提交支出憑證，至此，施某義認(rèn)為方金元管理使用合伙人的全部投資款及合伙人應(yīng)得的工程款，支付了合伙經(jīng)營(yíng)中大部分支出，整個(gè)收入明顯大于支出，方金元卻不能提供合理的支出憑證以證明工程盈虧，因此應(yīng)向合伙人返還投資款、分配利潤(rùn)；而方金元認(rèn)為合伙期間工程不僅未盈利而且虧損巨大，但并未提交相關(guān)合理支出的證據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十二條“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有”的規(guī)定，方金元管理使用合伙人投入的資金及合伙人的收入，應(yīng)經(jīng)合伙人施某義、靖某某同意，但方金元使用合伙人共同的資金，不向合伙人講明合理理由，提供支出憑證；雙方發(fā)生糾紛，施某義向法院提起訴訟，方金元提出重新鑒定被準(zhǔn)許后，在鑒定機(jī)構(gòu)組織雙方核賬中，方金元不能補(bǔ)充向鑒定機(jī)構(gòu)提供符合物的鑒定材料，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行司法鑒定，依法作退案處理，故方金元應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十六條的規(guī)定，施某義的訴訟主張成立，方金元應(yīng)向合伙人返還投資款和分配利潤(rùn)，本案中施某義僅主張返還投資款是其對(duì)自己民事權(quán)益的合理處分，法院予以支持，施某義還主張方金元返還其墊付費(fèi)用34333.31元，無充分證據(jù)，對(duì)此主張，法院不予支持；方金元辯稱合伙工程不僅未盈利而且虧損巨大的理由不充分、無證據(jù)證明，法院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十條、第三十一條、第三十二條、第七十一條、第一百零八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定判決如下：一、方金元償還施某義款項(xiàng)258800元（已扣除已支付的100000元），此款限于判決生效之日起十日內(nèi)一次性付清。二、駁回施某義的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)9271元，由施某義負(fù)擔(dān)4914元，方金元負(fù)擔(dān)4357元。
二審查明：2010年上半年，方金元、施某義、靖某某三人簽訂部分合伙結(jié)算協(xié)議。協(xié)議約定：現(xiàn)法院判決192萬元，方金元原投資92.4萬元，后期投入21.5萬元，現(xiàn)領(lǐng)10萬元，下欠104萬元。施某義原投資35萬元，現(xiàn)領(lǐng)取14.6萬元，下欠20.4萬元。曾金川原投資24萬元，現(xiàn)領(lǐng)取8.3萬元，下欠15.7萬元。現(xiàn)已回60萬元…….，余款75萬元，錢回后協(xié)商解決。其他事實(shí)與原審一致。

本院認(rèn)為：方金元、施某義、靖某某三人合伙承攬工程，三人出資到位并實(shí)際承攬完成工程，該合伙關(guān)系合法成立。依據(jù)民法意思自治原則，三人可以自行決定退伙、盈余分配等事項(xiàng)。二審中，方金元提供合伙結(jié)算協(xié)議一份，經(jīng)各方質(zhì)證，各方對(duì)其真實(shí)性不持異議。從協(xié)議內(nèi)容看，該協(xié)議屬于合伙收益的部分結(jié)算協(xié)議。由于協(xié)議內(nèi)容并不違法，方金元、施某義、靖某某在協(xié)議上簽字確認(rèn)，因此，該協(xié)議系三方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，具有法律約束力。方金元主張按結(jié)算協(xié)議償還出資款，具有法律依據(jù)，應(yīng)予以支持。至于結(jié)算協(xié)議未涉及的合伙財(cái)產(chǎn)及收益，各方可以達(dá)成合意后另行主張。
關(guān)于簽訂結(jié)算協(xié)議時(shí)間問題，由于合伙結(jié)算協(xié)議上沒有注明時(shí)間，各方對(duì)簽訂時(shí)間存爭(zhēng)議，施某義稱已忘記具體簽訂協(xié)議的時(shí)間，方金元、靖某某均稱，具體時(shí)間是在河南省駐馬店法院的判決生效后不久，即領(lǐng)取首筆60萬工程款時(shí)候。結(jié)合協(xié)議內(nèi)容及法院分期執(zhí)行工程款的事實(shí)，可以確定結(jié)算協(xié)議時(shí)間為駐馬店法院的判決生效后，即2010年上半年。
關(guān)于施某義是否領(lǐng)取結(jié)算協(xié)議所載明的14.4萬元款項(xiàng)的問題，結(jié)算協(xié)議上載明“施某義現(xiàn)領(lǐng)取14.4萬元”，雖然施某義予以否認(rèn)，但其未提供相關(guān)證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。因此，應(yīng)確認(rèn)施某義在結(jié)算協(xié)議時(shí)已領(lǐng)取14.4萬元的事實(shí)。
關(guān)于方金元要求從結(jié)算協(xié)議中扣減施某義已領(lǐng)取的13萬元的主張，本院認(rèn)為，施某義領(lǐng)取13萬元工程款時(shí)間在簽訂結(jié)算協(xié)議之前，且協(xié)議中未提及該款，因而該款并不屬于結(jié)算協(xié)議結(jié)算的范圍，故方金元要求扣減的請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜合以上分析，依據(jù)結(jié)算協(xié)議內(nèi)容，扣減方金元于2011年9月向施某義支付的10萬元，方金元尚應(yīng)支付施某義104000元（204000元-100000元）。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)部分不清，適用法律部分不正確，應(yīng)予改判。本案因二審出現(xiàn)新證據(jù)，一審不屬錯(cuò)案。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2012）鄂新洲民初字第00070號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、變更湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2012）鄂新洲民初字第00070號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：方金元于本判決生效之日起十日內(nèi)償還施某義104000元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)9271元，由施某義負(fù)擔(dān)7416元，方金元負(fù)擔(dān)1855元。
二審案件受理費(fèi)9271元，由施某義負(fù)擔(dān)7416元，方金元負(fù)擔(dān)1855元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　湯曉峰 審判員　　晏　明 審判員　　李　行

書記員：張璇