上訴人（原審被告）：新疆昌某特變能源有限責任公司,住所地新疆昌某州昌某高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)科技大道9號綜合辦公樓619室。法定代表人：楊曉東，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：南新建、崔江城，均系公司員工。被上訴人（原審原告）：中國十五冶金建設集團有限公司，住所地湖北省黃石市西塞山區(qū)沿湖路700號。法定代表人：喻振賢，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：宋利明，系公司員工。委托訴訟代理人：吳劍橋，湖北群力律師事務所律師。原審第三人：中國建設銀行股份有限公司黃石分行，住所地湖北省黃石頤陽路560號。負責人：胡林惠，行長。

昌某公司上訴請求：撤銷一審判決第一項，一、二審訴訟費用由十五冶公司負擔。事實和理由：1.一審法院未審查十五冶公司在基礎合同履行中是否存在違法情形。一審法院應對基礎合同進行審查，但一審法院審查事實部分僅是對工程概況、合同工期、質量要求、簽訂合同價與合同形式等內容的簡單羅列，對于進度、質量等情形只字未提，卻認定其索賠理由不符合保函中約定的“未能完全依照合同規(guī)定時間進度和合同約定的質量標準”顯然自相矛盾。2.十五冶公司在履行基礎合同中存在大量違約情形?；A合同約定工期為2015年10月至2016年10月，但至其提出索賠時（2017年5月8日），十五冶公司仍未按照合同約定完工，多個項目進度嚴重滯后，部分項目質量不合格，被監(jiān)理單位僅書面通知要求整改的就高達上百項，嚴重違反了合同約定，構成違約。其在一審時已提供相應證據(jù)證實，然而一審法院卻視而不見。3.其未免除十五冶公司的違約責任。首先，其向十五冶公司支付工程款項代表不了十五冶公司履行合同符合合同的約定，更代表不了其免除了十五冶公司的違約責任。其次，一審法院稱其要求十五冶公司在2017年5月18日將地面施工完成，而于2017年5月8日進行索賠，違反誠實信用原則，更是沒有依據(jù)。其要求十五冶公司在2017年5月18日將地面施工完成，并不意味著十五冶公司在此之前的施工就沒有違反合同約定的情況，更不意味其免除了十五冶公司的責任，故其要求十五冶公司于2017年5月18日將地面施工完成，與其在2017年5月8日進行索賠，并不矛盾，更不違反誠實信用原則。此外，其向第三人建行黃石分行要求支付保函項下款項也不必然免除十五冶公司應承擔的其他違約責任。4.其要求建行黃石分行支付履約保函項下款項符合法律規(guī)定。十五冶公司在施工過程中存在大量延誤工期、工程缺陷等嚴重違約行為，符合保函中約定的“因投標方在履行合同中未能完全依照合同規(guī)定進度和合同約定的質量標準履行合同條款內容或違背合同規(guī)定的責任和義務”的索賠條件，故其索賠既有事實、法律依據(jù)，又符合保函約定，其是合理合法的行使應有的權利，不構成任何權力濫用的情形。5.一審法院濫用自由裁量權判定其構成保函欺詐。依照《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定，認定構成獨立保函欺詐，必須達到排除合理懷疑的證明標準，并要求止付申請人必須提交證據(jù)材料證明欺詐情形具有高度的可能性，即要求十五冶公司不但能向法庭充分舉證證明其存在違約行為，還必須向法庭充分證明自身完全履行了合同項下約定的義務，法庭才可能認定構成獨立保函糾紛。其基于十五冶公司嚴重違反合同約定的質量標準和保證，向建行黃石分行提出索賠，索賠通知中陳述的內容并不存在虛構事實的情形，并且提供了保函要求的索賠通知書，其索賠完全符合履約保函的約定和要求，不存在“濫用獨立保函付款請求權”的情形。6.一審判決顯失公平，嚴重損害其合法利益。目前，其與十五冶公司的合同仍在繼續(xù)，截至目前工程仍未完工，十五冶公司在施工過程中存在的較多質量問題至今也未整改。其基于獨立保函欺詐糾紛獨立于基礎合同，對于十五冶公司施工質量不合格的事實，僅向法庭少量的予以指出，主要的質量問題并未涉及，然而一審法院最終以其“索賠違反誠實信用原則，不符合索賠條件”認定其構成保函欺詐，嚴重損害其利益。此外，“先賠付，后爭議”是審理獨立保函糾紛的原則，案涉履約保函明確約定該保函為無條件的、不可撤銷的履約保函，且雙方簽訂的施工合同中也約定了受益人在發(fā)出此類索賠通知書時無需附隨任何證據(jù)或證據(jù)性材料，也無需說明任何理由，因此其索賠行為不構成保函欺詐。十五冶答辯稱：1.其已依約履行了基礎合同義務。一審庭審中對基礎合同的訂立和履行進行了全面審查,恰恰是昌某公司在一審庭審中一直反對對基礎合同的履行是否存在違約情形進行審查，認為只能審查保函索賠是否符合保函約定，甚至在舉證期限屆滿前都未提交證據(jù)。昌某公司稱一審未對基礎合同是否存在違約情形進行審查是罔顧事實。關于工期，因工程施工是涉及多方參與、內容數(shù)百項的系統(tǒng)工程，故合同約定的是“計劃開竣工時間”。工期為總日歷天數(shù)371天，2017年4月2日各方商議就工期達成新的一致約定，即工程完工時間為2017年5月18日，昌某公司將竣工日期逾期歸責于其明顯錯誤。事實上，昌某公司遲延四個多月至2016年2月25日才交付部分施工所需的藍圖，至2016年5月11日仍然有施工藍圖未交付給其，導致工程延期開工。施工過程中，昌某公司先后20次變更設計致使其多次重復施工甚至將已完工工程拆除后重新施工，不但給其造成損失而且明顯影響工期。在交叉施工中，昌某公司未督促安裝承包人及時接受其交安并按進度反交安，致延誤工期長達四個月，到計劃竣工日仍有39處分項未移交給其施工，嚴重影響工期。昌某公司至2016年9月30日仍有部分工程的甲供材料未到，嚴重影響工期。昌某公司違反合同約定延遲支付工程進度累計疊加達541天，至一審時尚有數(shù)千萬元工程款未支付。此外，昌某公司先后16次增加工程量，要求其對合同外工程進行施工，至2016年12月17日昌某公司仍在增加工程量。上述因素均可依法順延工期。關于質量。其承建工程的質量符合法定和約定標準。工程質量只有竣工驗收后才能確定工程質量是否符合約定，且竣工驗收由建設單位、監(jiān)理單位、施工單位及技術部門共同確認。在此之前，任何一方的判斷均不能作為結論，昌某公司單方認為其施工質量不符合約定，不具有效力。一審庭審中昌某公司并未提交任何證據(jù)證明其施工存在質量問題。事實上，其承建工程中間驗收全部符合質量要求，主體廠房早已于2016年5月封頂，目前已投入使用且即將并網(wǎng)發(fā)電。2.昌某公司以“不作為、疏忽和過失”、“未忠實履行合同”為由索賠不符合保函約定?！妒┕ず贤芳s定昌某公司索賠時“任何情況下先行告知”。保函項下款項關系其重大利益，昌某公司在未履行先告知義務的情況下，徑行向第三人要求支付，依據(jù)還是昌某公司單方認為的“不作為、疏忽和過失”和“未忠實履行合同”，完全違背保函約定索賠“質量與時間違約”的前提條件和“必須明確指出違約的情形”。見索即付是對獨立保函特征的概述，并不意味著所有該種保函都無限制的見索即付，是否即付取決于兩個條件，一是法定條件即沒有最高法規(guī)定第十二條五項三類情形，二是滿足約定“進度和質量違約”的條件，昌某公司索償理由是“不作為、疏忽、過失”，顯然與保函約定不符。而且昌某公司訴稱其履行施工合同不作為、疏忽、過失造成損失與客觀事實不符。如果其不作為，主體廠房怎會早已于2016年5月封頂目前已投入使用。昌某公司所稱的疏忽和過失，在整個施工合同中并沒有將疏忽和過失約定為違約情形，純屬昌某公司毫無事實根據(jù)的托詞，更不符合保函索賠的條件。工程未竣工驗收更未結算，也無證據(jù)證實存在損失。多方協(xié)商一致2017年5月18日完成施工，而2017年5月8日昌某公司到第三人處索賠時，完工時間節(jié)點并未成就。顯然昌某公司是以非法占有為目的的。3.一審法院適用法律正確，昌某公司索賠保函項下款項的行為構成欺詐。首先，昌某公司增加工程量、變更計劃、未依約定提供施工藍圖和支付工程款、不按期交安和反交安嚴重影響了工期；其承建的工程中間驗收全部合格，整體工程質量經(jīng)竣工驗收方有定論，昌某公司卻罔顧事實隱瞞自身違約情況到第三人處索賠，明顯是濫用付款請求權的行為。其次，昌某公司索償行為構成欺詐。昌某公司所述的“不作為、疏忽和過失”不是保函約定的索賠條件，“未忠實履行合同”亦不等同于違約，昌某公司編撰理由隱瞞事實真相，在索賠條件未成就時濫用索賠請求權。索賠行為有悖合同約定的“任何情況下先行告知”義務和《履約保函》約定的“進度和質量違約”理由，提供表面不符單據(jù)索償不符合建設工程施工市場中違約告知、通知整改、主張索賠等通常的履行習慣。索賠時，昌某公司差欠其工程款23765331.60元，遠超保函項下款額。顯而易見，昌某公司索償意在非法占有。綜上，其并無違約行為；昌某公司未依約提供施工藍圖，甲供材料延期，施工中增加工程16處、20次變更設計，逾期支付工程款累計541天，至約定的竣工日仍有39處分項工程未交其施工嚴重影響工期；昌某公司以非法占有為目的，違背約定，杜撰理由，隱瞞事實真相，在2017年5月18日完工期限未成就時，濫用付款請求權于2017年5月8日索賠，試圖騙取保函項下全部款項。昌某公司故意虛構事實的行為根本違反了見索即付必須嚴格遵守的誠實信用原則，已構成保函欺詐，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回昌某公司的上訴請求，維持原判。十五冶向一審法院起訴請求：1.確認昌某公司向第三人建行黃石分行主張174206086080002號《履約保函》項下11882665.80元的索款行為因欺詐而無效；2、第三人建行黃石分行終止向昌某公司支付174206086080002《履約保函》項下款項11882665.80元；3.昌某公司承擔本案的案件受理費、保全費等全部費用。一審法院認定事實：2015年10月，十五冶公司與昌某公司簽訂了一份《天池能源昌某2×35萬千瓦熱電廠項目主體工程2#機組主體及附屬建筑、集控樓、磨煤機室、煤倉間建筑工程（D標段）施工合同》（合同編號：TBEA-TCNY-CT-GCSG-2015-011），合同約定：一、工程概況。1.1工程名稱：天池能源昌某2×35萬千瓦熱電廠項目2#機組主體及附屬建筑、集控樓、磨煤機室、煤倉間建筑工程施工。1.2工程地點：新疆維吾爾自治區(qū)昌某市二六工鎮(zhèn)。1.3工程內容：招標文件D標段工程量清單所包含的全部建筑工程內容。1.4工程承包范圍：2#機組主體及附屬建筑、集控樓、磨煤機室、煤倉間建筑工程。二、合同工期。2.1計劃開工日期：2015年10月10日。2.2計劃竣工日期：2016年10月15日。2.3工期總日歷天數(shù)371天。工期總日歷天數(shù)與根據(jù)前述計劃開竣工日期計算的工期天數(shù)不一致的，以工期總日歷天數(shù)為準。三、質量要求。工程質量滿足《火電工程達標產(chǎn)驗收規(guī)程》（DL5277-2012）要求。四、簽約合同價與合同價格形式。4.1簽約合同價為（大寫）：壹億壹仟捌佰捌拾貳萬陸仟陸佰伍拾捌元（人民幣），（小寫）￥：118826658.00元。4.2合同價格形式：綜合單價合同。合同簽訂后，由十五冶公司對天池能源昌某2×35萬千瓦熱電廠項目2#機組主體及附屬建筑、集控樓、磨煤機室、煤倉間建筑工程負責施工。2017年1月23日，應昌某公司的要求，十五冶公司向建行黃石分行提出申請，建行黃石分行向昌某公司出具了一份《履約保函》（保函編號：174206086080002），保函約定：昌某公司（受益人）與十五冶公司（申請人）因于2015年10月簽訂了天池能源昌某2*35萬千瓦熱電廠項目主體工程2#機組主體及附屬建筑、集控樓、磨煤機室、煤倉間建筑工程（D標段）施工合同（合同名稱）合同書。建行黃石分行應申請人要求開立給受益人金額為合同總額10%，即人民幣大寫壹仟壹佰捌拾捌萬貳仟陸佰陸拾伍元捌角整（￥11882665.80元）的無條件的、不可撤銷的履約保函，建行黃石分行承擔如下保證和同意：1.建行黃石分行承諾在出具本擔保函前，已經(jīng)得到充分的擔保授權，并有資格出具本擔保保函。2.建行黃石分行保證賣方將按照上述合同規(guī)定履行義務，如果建行黃石分行在接到昌某公司提出的因投標方在履行合同過程中未能完全依照合同規(guī)定時間進度和合同約定的質量標準履行合同條款內容或違背合同規(guī)定的責任和義務而要求索賠的書面通知后，立即在上述擔保金額的限額內向受益人支付索賠款項。昌某公司在發(fā)出此類通知時無需隨附任何證據(jù)或證據(jù)性材料，也無需說明任何理由，且無需先向賣方索賠。3.本保函獨立于合同，構成建行黃石分行無條件地、不可撤銷地直接連帶責任的保證義務。對即將履行的合同條款的任何變更，或由受益人采取的其他行為，均不能解除或免除建行黃石分行在本保函下的保證責任。4.受益人和申請人雙方之間的合同條件、合同項下的項目或合同發(fā)生變化、補充或修改都不能免除我行按本保函所應承擔的義務，前述變化、補充或修改也無需通知建行黃石分行。5.本保函項下的任何支付應為免稅和凈值。對于現(xiàn)有或將來的稅收、關稅、收費、費用扣減或預提稅款，不論這些款項是何種性質和由誰征收，都不應從本項保函項下的支付中扣除。6.因本保函發(fā)生的任何糾紛應提交受益人所在地的法院解決。7.本保函有效期為自開立之日起至2018年1月15日止（至少是項目驗收合同后三個月）。如到期申請人尚未完成協(xié)議項下的協(xié)議義務，只要受益人提出延期要求，本銀行將根據(jù)申請人的申請無條件、沒有任何異議地延長本保函的有效期，延期次數(shù)不受限制。嗣后，昌某公司認為十五冶公司在施工過程中存在不作為、疏忽、過失等原因，未能忠實履行雙方簽訂的施工合同，因此，昌某公司于2017年5月5日向建行黃石分行提出索賠通知書，要求建行黃石分行支付保函編號為174206086080002履約保函項下的款項11882665.80元。建行黃石分行于2017年5月8日收到該索賠通知書。十五冶公司認為昌某公司的行為存在保函欺詐，于2017年5月10日向法院提出中止支付申請，要求建行黃石分行中止支付編號為174206086080002的履約保函項下的款項。經(jīng)審查，一審法院作出（2017）鄂0203財保26號民事裁定書，裁定建行黃石分行中止向昌某公司支付保函項下的款項11882665.80元。裁定發(fā)生法律效力后，十五冶公司于2017年6月2日向一審法院提起訴訟。另認定，1.在工程施工過程中，2016年5月25日十五冶公司收到昌某公司出具的《關于D標段加強昌熱工程現(xiàn)場工程管理的函》，并于2016年5月27日向昌某公司進行了回復。2017年4月2日，天池能源昌某2×35萬千瓦熱電廠工程部向十五冶公司送達了關于2號機組剩余工作及尾工工作推進的通知，同時附件昌熱工程2號機組及尾工計劃節(jié)點時間，載明“5月18日地面施工完成”。2.截止至2017年4月，十五冶公司累計收到工程款64379110.21元。一審法院認為：本案系獨立保函欺詐糾紛，根據(jù)法律規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期時間并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。在審理保函欺詐糾紛時，為確定欺詐是否存在，人民法院有必要對保函申請人在履行基礎合同時是否存在違約行為進行審查。根據(jù)十五冶公司提交的證據(jù)，該工程已經(jīng)進入尾工收工階段，十五冶公司已經(jīng)履行至第十二期進度表，包括不良施工的整改，且昌某公司亦將前十二期工程進度款支付給十五冶公司。在十五冶公司尾工施工過程中，昌某公司要求十五冶公司在2017年5月18日將地面施工完成。而昌某公司于2017年5月5日向建行黃石分行提出索賠，違反誠實信用原則，不符合《履約保函》中約定的“因投標方在履行合同過程中未能完全依照合同規(guī)定時間進度和合同約定的質量標準履行合同條款內容或違背合同規(guī)定的責任和義務”索賠條件，構成受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的情形，故昌某公司針對履約保函（編號：174206086080002）的索賠行為構成欺詐，十五冶公司要求建行黃石分行終止向昌某公司支付編號為174206086080002的履約保函項下款項11882665.80元的訴訟請求，應予支持。綜上所述，根據(jù)《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條第（五）項、第十八條、第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、建行黃石分行終止向昌某公司支付履約保函（編號：174206086080002）項下的款項11882665.80元；二、駁回十五冶公司的其他訴訟請求。二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明：一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。本院審理過程中，就一審中昌某公司提供的證明十五冶公司在施工過程中存在質量問題的多份監(jiān)理工程師通知單復印件予以核實，昌某公司一審時提供的上述復印件均屬實，但在核實上述材料時發(fā)現(xiàn)，十五冶公司在收到整改通知后都已按要求予以整改并經(jīng)監(jiān)理單位確認；另，昌某公司提供的工程罰款通知單、工程暫停令、考核通知單、工程聯(lián)系單等復印件沒有原件予以核實。
上訴人新疆昌某特變能源有限責任公司（以下簡稱昌某公司）因與被上訴人中國十五冶金建設集團有限公司（以下簡稱十五冶公司）、原審第三人中國建設銀行股份有限公司黃石分行（以下簡稱建行黃石分行）獨立保函欺詐糾紛一案，不服湖北省黃石市西塞山區(qū)人民法院（2017）鄂0203民初1016號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月30日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為：本案爭議的焦點是昌某公司索取保函項下款項的行為是否存在欺詐。關于如何認定構成獨立保函欺詐，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期時間并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形?！本唧w到本案中，認定昌某公司的保函索賠行為是否構成欺詐，應當對基礎合同的履行情況進行有限度的審查，以正確判斷受益人在索賠聲明中的陳述與事實情況是否相符，進而認定受益人是否構成欺詐。建行黃石分行依十五冶公司申請向昌某公司出具的《履約保函》中約定，“建行黃石分行在接到昌某公司提出的因投標方在履行合同過程中未能完全依照合同規(guī)定時間進度和合同約定的質量標準履行合同條款內容或違背合同規(guī)定的責任和義務而要求索賠的書面通知后，立即在擔保金額的限額內向受益人支付索賠款項”，即十五冶公司如出現(xiàn)未按其與昌某公司合同約定的時間進度和質量標準履行合同或有其他違背合同規(guī)定的責任和義務時，昌某公司可向建行黃石分行要求索賠保函項下款項。從已查明的事實來看，昌某公司至今尚未對十五冶公司承建的天池能源項目組織竣工驗收，且昌某公司一審中提交的多份監(jiān)理工程師通知單以證明十五冶公司存在施工質量問題，但經(jīng)核實，十五冶公司在收到通知后均已按照要求予以整改并經(jīng)監(jiān)理部門確認，故昌某公司提供的證據(jù)不足以證明十五冶公司承建工程存在未按合同約定的質量標準施工的事實。此外，昌某公司與十五冶公司在施工合同中約定的是計劃開工及竣工時間，實際開工、施工過程中存在諸多影響工期的因素，從十五冶公司提供的工程施工聯(lián)系單來看，至約定竣工日仍有多處分項工程未交給十五冶公司施工，故才有2017年4月2日，天池能源昌某2×35萬千瓦熱電廠工程部向十五冶公司送達了關于2號機組剩余工作及尾工工作推進的通知，同時附昌熱工程2號機組及尾工計劃節(jié)點時間，載明“5月18日地面施工完成”?？梢姡瑢τ趯嶋H完工時間已重新達成一致意見?，F(xiàn)昌某公司在完工時間未到期前就向第三人要求索賠保函項下款項，有悖保函約定。此外，在昌某公司索賠保函項下款項時，尚有上千萬工程款未支付給十五冶公司?？梢姡彻静o證據(jù)證明十五冶公司在履行基礎合同中存在違約事實，在明知無付款請求權的情況下，以并不符合保函約定條件的“不作為、疏忽、過失”向第三人建行黃石分行主張索賠保函項下款項，構成保函欺詐。綜上，昌某公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費80元，由昌某公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　尹　策
審判員　胡志剛
審判員　南又春

書記員孟華飛