原告文軍，男，1969年6月5日生，漢族，勞務(wù)工，住襄陽(yáng)市襄城區(qū)。
委托代理人黃鵬，湖北百龍律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般代理。
被告中興建設(shè)有限公司。住所地：江蘇省泰興市濟(jì)川路26號(hào)。
法定代表人倪道仁，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人管立鳳，蔣海燕，均系湖北三顧律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般代理。
被告喬維生，男，1965年7月2日生，漢族，個(gè)體戶(hù)，住襄陽(yáng)市襄城區(qū)。

原告文軍訴被告中興建設(shè)有限公司、喬維生提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，本院立案受理后，先依法適用簡(jiǎn)易程序，由審判員楊帆獨(dú)任審判，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告文軍及其委托代理人黃鵬、被告中興建設(shè)有限公司的委托代理人管立鳳，蔣海燕、被告喬維生到庭參加訴訟。后因案情需要，依法裁定適用普通程序，由審判員楊帆擔(dān)任審判長(zhǎng)，與人民陪審員徐本清、李志雄組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告文軍及其委托代理人黃鵬、被告中興建設(shè)有限公司的委托代理人管立鳳，蔣海燕、被告喬維生到庭參加訴訟。期間依法進(jìn)行了重新司法鑒定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告文軍訴稱(chēng)：被告中興建設(shè)有限公司將其粉刷、砌墻、混凝土工程發(fā)包給被告喬維生。2012年4月，原告到被告工地上打工，從事被告喬維生承包的泥工作業(yè)。2012年10月11日上午，原告在進(jìn)行廠(chǎng)房粉刷作業(yè)時(shí)，不慎從二樓摔落，導(dǎo)致腰椎多發(fā)性粉碎性骨折及其他多處受傷。后經(jīng)司法鑒定，原告所受傷害構(gòu)成傷殘八級(jí)。被告支付了前期醫(yī)療費(fèi)，但拒絕承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，故訴至法院，請(qǐng)求依法判令：一、被告連帶賠償原告各項(xiàng)損失261029.66元，其中，醫(yī)療費(fèi)10499.86元、誤工費(fèi)53760元、護(hù)理費(fèi)2600.80元、交通費(fèi)1000元、住院伙食補(bǔ)助1800元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1000元、殘疾賠償金137436元、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)33075元、精神撫慰金20000元、鑒定費(fèi)800元、其他費(fèi)用56元；二、本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
被告中興建設(shè)有限公司辯稱(chēng):中興建設(shè)有限公司與文軍不存在勞務(wù)合同關(guān)系,請(qǐng)求法院駁回文軍訴訟請(qǐng)求。
被告喬維生辯稱(chēng)：1、喬維生與文軍是轉(zhuǎn)包關(guān)系；2、文軍各項(xiàng)損失已經(jīng)賠償了。
經(jīng)審理查明：江蘇中興建設(shè)有限公司于2013年9月6日變更為中興建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中興公司）。該公司于2012年4月承建湖北寒樺科技有限公司位于襄城區(qū)××路北側(cè)的辦公樓、車(chē)間、倉(cāng)庫(kù)工程，并辦理有《中華人民共和國(guó)建筑工程施工許可證》（2012年10月10日補(bǔ)發(fā)）。中興公司（甲方）的項(xiàng)目經(jīng)理周永金于2012年3月25日與喬維生（乙方）簽訂《勞務(wù)承包協(xié)議》一份，約定中興公司將其承建的湖北寒樺科技有限公司辦公樓等工程的部分勞務(wù)（包括室內(nèi)外的粉刷作業(yè)）發(fā)包給“勞務(wù)清包隊(duì)喬維生隊(duì)”，乙方完成辦公樓、輔助房包干價(jià)為136元/平方米；乙方完成1號(hào)車(chē)間包干價(jià)為10元/平方米（不含地面混凝土及面層）。喬維生不具備勞務(wù)承包及建筑施工資質(zhì)。同年9月份左右，文軍獲悉湖北寒樺科技有限公司辦公樓有工程項(xiàng)目，便在工地上找到喬維生要求攬活。經(jīng)協(xié)商，雙方達(dá)成一致意見(jiàn)，文軍被喬維生安排至1號(hào)車(chē)間從事內(nèi)外墻的粉刷工作，按160元/天計(jì)算報(bào)酬，由喬維生安排人負(fù)責(zé)記賬并由喬維生向文軍結(jié)付。2012年10月11日上午，文軍在1號(hào)車(chē)間二樓走廊上進(jìn)行粉刷作業(yè)時(shí)，因施工需要，文軍站立在移動(dòng)鐵質(zhì)施工架上（由喬維生提供），由當(dāng)班小工在下面負(fù)責(zé)配合。文軍粉刷完一面墻體后，從施工架上跨上同高度的走廊外側(cè)攔水墻上，指示站在下面的小工移動(dòng)施工架，當(dāng)發(fā)現(xiàn)小工獨(dú)自移動(dòng)不能時(shí)，文軍便站在攔水墻上用單手抓住施工架一處橫桿用力上提，配合小工向前推動(dòng)施工架，因施工架上橫桿插銷(xiāo)未固定，文軍面里背后地從二樓攔水墻上跌落至一樓地面受傷。隨后，文軍被送至襄陽(yáng)中心醫(yī)院住院治療。2012年11月2日出院，共計(jì)住院22天（2012年10月11日-11月2日），出院診斷為：1、腰椎多發(fā)骨折(腰L2、L4椎體骨折)；2全身多處軟組織損傷，并醫(yī)囑病休60天，加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)。原告自認(rèn)住院期間喬維生墊付全部住院費(fèi)四萬(wàn)余元，未主張本次住院的醫(yī)療費(fèi)用。文軍出院后，襄陽(yáng)中心醫(yī)院分別于2013年1月9日、2月6日、3月6日、4月10日、5月15日、6月15日，7月17日，先后7次出具《診斷證明書(shū)》，均建議全休1個(gè)月。2013年12月23日，文軍為取出內(nèi)固定，再次入住襄陽(yáng)中心醫(yī)院。于2014年1月6日出院，此次住院共計(jì)14天。出院診斷為：腰椎骨折內(nèi)固定術(shù)后。出院醫(yī)囑：繼續(xù)臥床休息（30天），適當(dāng)下床活動(dòng)，術(shù)后14天視情況拆線(xiàn),定期復(fù)查,不適隨診。為此，文軍自行支付醫(yī)療費(fèi)10499.86元。2014年7月27日，襄樊職業(yè)技術(shù)學(xué)院附屬醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所接受文軍的委托，作出了襄職附醫(yī)司法鑒定所〔2014〕臨鑒字第596號(hào)《法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》。鑒定意見(jiàn)為：文軍因高墜致腰2、腰4椎體壓縮性粉碎性骨折，根據(jù)《道標(biāo)》第4.8.3.b款,已構(gòu)成八級(jí)傷殘。為此，文軍支付鑒定費(fèi)用800元。本案在審理過(guò)程中，中興建設(shè)有限公司對(duì)文軍自行委托所作出的上述鑒定結(jié)論不服，申請(qǐng)重新鑒定。本院委托襄陽(yáng)中立法醫(yī)司法鑒定所對(duì)文軍腰部的傷殘程度進(jìn)行法醫(yī)學(xué)重新鑒定。2015年1月4日，該鑒定所作出了襄中立司鑒所〔2014〕法醫(yī)重鑒字第78號(hào)《法醫(yī)臨床司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定意見(jiàn)為：文軍腰部外傷致L2、L4椎體壓縮性粉碎性骨折，依照《道標(biāo)》規(guī)定，其腰部損傷程度構(gòu)成八級(jí)傷殘。文軍為進(jìn)行訴訟向工商管理部門(mén)和醫(yī)療部門(mén)查詢(xún)并復(fù)印支付費(fèi)用58元。
另查明：文軍育有2子，長(zhǎng)子文宇飛現(xiàn)已經(jīng)成年。次子文宇航，于2001年2月22日出生，現(xiàn)已年滿(mǎn)11周歲。文軍戶(hù)籍顯示其為非農(nóng)業(yè)戶(hù)口，其于2009年6月25日取得了位于襄城區(qū)勝利街江華路3-3幢2單元6層右戶(hù)房屋產(chǎn)權(quán)并居住至今，主要從事建筑工作。
還查明：文軍于2013年4月17日向襄陽(yáng)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決其與被申請(qǐng)人中興公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。仲裁部門(mén)于2013年8月19日作出襄勞人仲裁字〔2013〕第129號(hào)《仲裁裁決書(shū)》，裁決文軍與中興公司從2012年9月7日起事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立。中興公司對(duì)仲裁裁決不服，提起訴訟。本院于2013年10月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第00915號(hào)民事判決，以無(wú)證據(jù)證實(shí)為由判決認(rèn)定中興公司與文軍不存在勞動(dòng)關(guān)系。該判決現(xiàn)已生效。文軍又于2013年11月13日向襄陽(yáng)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，再次請(qǐng)求確認(rèn)其與中興公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。仲裁部門(mén)于2013年11月18日作出襄勞人仲不字〔2013〕第36號(hào)《不予受理案件通知書(shū)》，以本委已作出過(guò)處理為由不予受理。2013年12月2日，文軍再次訴至本院，請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立等。本院經(jīng)審理于2014年6月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第01120號(hào)民事判決書(shū)，判決駁回了文軍的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)該判決已生效。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的勞務(wù)承包協(xié)議、襄陽(yáng)中心醫(yī)院門(mén)診病歷、出院記錄、診斷證明、醫(yī)療費(fèi)單據(jù)、誤工證明、司法鑒定書(shū)、鑒定費(fèi)發(fā)票、戶(hù)口本、房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)、交通費(fèi)發(fā)票和本院〔2013〕鄂襄城民一初字第01120號(hào)民事判決書(shū)等證據(jù)證實(shí)。

本院認(rèn)為：勞務(wù)關(guān)系是指經(jīng)約定在自然人之間形成的一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬的民事法律關(guān)系。本案中，喬維生和文軍雖然未訂立書(shū)面勞務(wù)協(xié)議，但雙方對(duì)文軍進(jìn)入喬維生承包的涉案工地從事勞務(wù)作業(yè)以及喬維生按160元/天支付文軍報(bào)酬未提出異議，故本院認(rèn)定文軍與喬維生之間形成了個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，對(duì)文軍在提供勞務(wù)活動(dòng)中受傷的事實(shí)予以認(rèn)定。喬維生辯稱(chēng)本次事故發(fā)生前文軍與喬維生已通過(guò)協(xié)商終止了雇傭關(guān)系，后將1號(hào)車(chē)間粉刷勞務(wù)轉(zhuǎn)包給了文軍，雙方屬于勞務(wù)轉(zhuǎn)包，并提供考情表、筆記本以及證人證言證明，但考情表、筆記本均為喬維生方單方記載，且內(nèi)容不能證實(shí)其觀(guān)點(diǎn)；證人與喬維生存在利害關(guān)系，故對(duì)喬維生的辯解意見(jiàn)不予采信。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”和《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。故喬維生作為接受勞務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)對(duì)提供勞務(wù)的文軍在提供勞務(wù)過(guò)程中受傷產(chǎn)生的各項(xiàng)損失按其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。我國(guó)《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。依照規(guī)定，喬維生承包的勞務(wù)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的作業(yè)資質(zhì)而不具備，被告中興公司將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給不具備相應(yīng)的資質(zhì)和必要的安全生產(chǎn)條件的個(gè)人，存在選任上的過(guò)失，依法應(yīng)與喬維生一起對(duì)文軍受傷產(chǎn)生的各項(xiàng)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原告本身亦不具備相應(yīng)的作業(yè)資質(zhì)且在高處作業(yè)時(shí)未盡自身安全保障和防范義務(wù)，同時(shí)在施工中移動(dòng)腳手架未及時(shí)回到地面，導(dǎo)致出現(xiàn)事故，對(duì)自身?yè)p害后果具有一定過(guò)錯(cuò)，故應(yīng)當(dāng)減輕賠償義務(wù)人的相應(yīng)責(zé)任。結(jié)合本案實(shí)際，本院酌定由二被告對(duì)原告的損失連帶承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。對(duì)文軍的各項(xiàng)損失，本院評(píng)析如下：文軍主張第二次住院醫(yī)療費(fèi)10499.86元，有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)證據(jù)相互印證，能夠確認(rèn)實(shí)際發(fā)生，屬必要合理費(fèi)用，本院予以確認(rèn)。文軍首次住院22天，出院醫(yī)囑休息9個(gè)月，文軍二次住院14天，出院醫(yī)囑休息30天，主張誤工天數(shù)為336天屬實(shí)；但按月工資4800元主張誤工費(fèi)53760元，未提供證據(jù)證實(shí)，故本院參照本省2015年度《道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》中建筑業(yè)在崗職工平均工資核算后支持其誤工費(fèi)38436.56元（41754元／年÷365天／年×336天）。其主張按按本省2014年度《道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》中居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以其兩次住院天數(shù)36天（22天＋14天）計(jì)算護(hù)理費(fèi)2600.80元（26008元／年÷365天／年×36天），符合法律規(guī)定，但計(jì)算錯(cuò)誤，本院核算后支持其2565.17元。其主張交通費(fèi)1000元，本院酌定支持600元。其主張住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1800元，數(shù)額過(guò)高，本院依規(guī)支持其住院伙食補(bǔ)助費(fèi)720元（20元×36天）。其主張營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1000元，因其首次出院醫(yī)囑加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)，但未明確具體時(shí)間，故本院酌定按1個(gè)月計(jì)算，支持其營(yíng)養(yǎng)費(fèi)600元（20元×30天）。其按本省2014年度《道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》城鎮(zhèn)居民人均可支配收入主張傷殘賠償金137436元（22906元／年×20年×30%），符合規(guī)定。但主張的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)33075元（15750元／年×7年×30%）計(jì)算有誤，文軍二子文宇航截止其有受傷行為發(fā)生時(shí)已年滿(mǎn)11周歲，應(yīng)按7年計(jì)算為16537.50元（15750元／年×30%×7年÷2人），本院據(jù)實(shí)予以支持，兩項(xiàng)合并相加后支持其傷殘賠償金為153973.50元（137436元＋16537.50元）。其主張精神撫慰金20000元過(guò)高，本院酌定支持7000元。其主張鑒定費(fèi)800元，屬于必要開(kāi)支，本院予以支持。其主張的其他費(fèi)用58元，系為進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且有正規(guī)發(fā)票證實(shí)，本院予以支持。綜上，原告各項(xiàng)損失為：醫(yī)療費(fèi)10499.86元、誤工費(fèi)38436.56元、護(hù)理費(fèi)2565.17元、交通600元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)720元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)600元、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費(fèi)）153973.50元、鑒定費(fèi)800元、其他費(fèi)用58元、精神撫慰金7000元。共計(jì)215253.09元，應(yīng)由二被告賠償除精神撫慰金之外損失的70%，即145777.16元【（215253.09元－7000元）×70%】、加上精神撫慰金7000元，共計(jì)應(yīng)賠償152777.16元。文軍雖然自認(rèn)首次住院醫(yī)療費(fèi)系喬維生墊付，但雙方均未提供證據(jù)證實(shí)具體金額，本案中不作處理，可自行協(xié)商或另行主張?zhí)幚怼＞C上，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十六條、第二十六條、第三十五條、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款、第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告喬維生、中興建設(shè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性連帶賠付原告文軍各項(xiàng)損失152777.16元；
二、駁回原告文軍的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)1605元，原告文軍405元，被告喬維生、中興建設(shè)有限公司共同負(fù)擔(dān)1200元。
如不服本判決，可以在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng) 楊帆
人民陪審員 徐本清
人民陪審員 李志雄

書(shū)記員： 左劍偉