原告文軍，男，1969年6月5日生，漢族，勞務工，住襄陽市襄城區(qū)。
委托代理人黃鵬，湖北百龍律師事務所律師。代理權限為一般代理。
被告中興建設有限公司。住所地：江蘇省泰興市濟川路26號。
法定代表人倪道仁，該公司董事長。
委托代理人管立鳳，蔣海燕，均系湖北三顧律師事務所律師。代理權限為一般代理。
被告喬維生，男，1965年7月2日生，漢族，個體戶，住襄陽市襄城區(qū)。

原告文軍訴被告中興建設有限公司、喬維生提供勞務者受害責任糾紛一案，本院立案受理后，先依法適用簡易程序，由審判員楊帆獨任審判，公開開庭進行了審理。原告文軍及其委托代理人黃鵬、被告中興建設有限公司的委托代理人管立鳳，蔣海燕、被告喬維生到庭參加訴訟。后因案情需要，依法裁定適用普通程序，由審判員楊帆擔任審判長，與人民陪審員徐本清、李志雄組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告文軍及其委托代理人黃鵬、被告中興建設有限公司的委托代理人管立鳳，蔣海燕、被告喬維生到庭參加訴訟。期間依法進行了重新司法鑒定。本案現(xiàn)已審理終結。
原告文軍訴稱：被告中興建設有限公司將其粉刷、砌墻、混凝土工程發(fā)包給被告喬維生。2012年4月，原告到被告工地上打工，從事被告喬維生承包的泥工作業(yè)。2012年10月11日上午，原告在進行廠房粉刷作業(yè)時，不慎從二樓摔落，導致腰椎多發(fā)性粉碎性骨折及其他多處受傷。后經(jīng)司法鑒定，原告所受傷害構成傷殘八級。被告支付了前期醫(yī)療費，但拒絕承擔相應賠償責任。為維護原告的合法權益，故訴至法院，請求依法判令：一、被告連帶賠償原告各項損失261029.66元，其中，醫(yī)療費10499.86元、誤工費53760元、護理費2600.80元、交通費1000元、住院伙食補助1800元、營養(yǎng)費1000元、殘疾賠償金137436元、被扶養(yǎng)人生活費33075元、精神撫慰金20000元、鑒定費800元、其他費用56元；二、本案的訴訟費用由被告承擔。
被告中興建設有限公司辯稱:中興建設有限公司與文軍不存在勞務合同關系,請求法院駁回文軍訴訟請求。
被告喬維生辯稱：1、喬維生與文軍是轉包關系；2、文軍各項損失已經(jīng)賠償了。
經(jīng)審理查明：江蘇中興建設有限公司于2013年9月6日變更為中興建設有限公司（以下簡稱中興公司）。該公司于2012年4月承建湖北寒樺科技有限公司位于襄城區(qū)××路北側的辦公樓、車間、倉庫工程，并辦理有《中華人民共和國建筑工程施工許可證》（2012年10月10日補發(fā)）。中興公司（甲方）的項目經(jīng)理周永金于2012年3月25日與喬維生（乙方）簽訂《勞務承包協(xié)議》一份，約定中興公司將其承建的湖北寒樺科技有限公司辦公樓等工程的部分勞務（包括室內(nèi)外的粉刷作業(yè)）發(fā)包給“勞務清包隊喬維生隊”，乙方完成辦公樓、輔助房包干價為136元/平方米；乙方完成1號車間包干價為10元/平方米（不含地面混凝土及面層）。喬維生不具備勞務承包及建筑施工資質。同年9月份左右，文軍獲悉湖北寒樺科技有限公司辦公樓有工程項目，便在工地上找到喬維生要求攬活。經(jīng)協(xié)商，雙方達成一致意見，文軍被喬維生安排至1號車間從事內(nèi)外墻的粉刷工作，按160元/天計算報酬，由喬維生安排人負責記賬并由喬維生向文軍結付。2012年10月11日上午，文軍在1號車間二樓走廊上進行粉刷作業(yè)時，因施工需要，文軍站立在移動鐵質施工架上（由喬維生提供），由當班小工在下面負責配合。文軍粉刷完一面墻體后，從施工架上跨上同高度的走廊外側攔水墻上，指示站在下面的小工移動施工架，當發(fā)現(xiàn)小工獨自移動不能時，文軍便站在攔水墻上用單手抓住施工架一處橫桿用力上提，配合小工向前推動施工架，因施工架上橫桿插銷未固定，文軍面里背后地從二樓攔水墻上跌落至一樓地面受傷。隨后，文軍被送至襄陽中心醫(yī)院住院治療。2012年11月2日出院，共計住院22天（2012年10月11日-11月2日），出院診斷為：1、腰椎多發(fā)骨折(腰L2、L4椎體骨折)；2全身多處軟組織損傷，并醫(yī)囑病休60天，加強營養(yǎng)。原告自認住院期間喬維生墊付全部住院費四萬余元，未主張本次住院的醫(yī)療費用。文軍出院后，襄陽中心醫(yī)院分別于2013年1月9日、2月6日、3月6日、4月10日、5月15日、6月15日，7月17日，先后7次出具《診斷證明書》，均建議全休1個月。2013年12月23日，文軍為取出內(nèi)固定，再次入住襄陽中心醫(yī)院。于2014年1月6日出院，此次住院共計14天。出院診斷為：腰椎骨折內(nèi)固定術后。出院醫(yī)囑：繼續(xù)臥床休息（30天），適當下床活動，術后14天視情況拆線,定期復查,不適隨診。為此，文軍自行支付醫(yī)療費10499.86元。2014年7月27日，襄樊職業(yè)技術學院附屬醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所接受文軍的委托，作出了襄職附醫(yī)司法鑒定所〔2014〕臨鑒字第596號《法醫(yī)學司法鑒定意見書》。鑒定意見為：文軍因高墜致腰2、腰4椎體壓縮性粉碎性骨折，根據(jù)《道標》第4.8.3.b款,已構成八級傷殘。為此，文軍支付鑒定費用800元。本案在審理過程中，中興建設有限公司對文軍自行委托所作出的上述鑒定結論不服，申請重新鑒定。本院委托襄陽中立法醫(yī)司法鑒定所對文軍腰部的傷殘程度進行法醫(yī)學重新鑒定。2015年1月4日，該鑒定所作出了襄中立司鑒所〔2014〕法醫(yī)重鑒字第78號《法醫(yī)臨床司法鑒定意見書》，鑒定意見為：文軍腰部外傷致L2、L4椎體壓縮性粉碎性骨折，依照《道標》規(guī)定，其腰部損傷程度構成八級傷殘。文軍為進行訴訟向工商管理部門和醫(yī)療部門查詢并復印支付費用58元。
另查明：文軍育有2子，長子文宇飛現(xiàn)已經(jīng)成年。次子文宇航，于2001年2月22日出生，現(xiàn)已年滿11周歲。文軍戶籍顯示其為非農(nóng)業(yè)戶口，其于2009年6月25日取得了位于襄城區(qū)勝利街江華路3-3幢2單元6層右戶房屋產(chǎn)權并居住至今，主要從事建筑工作。
還查明：文軍于2013年4月17日向襄陽勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決其與被申請人中興公司存在事實勞動關系。仲裁部門于2013年8月19日作出襄勞人仲裁字〔2013〕第129號《仲裁裁決書》，裁決文軍與中興公司從2012年9月7日起事實勞動關系成立。中興公司對仲裁裁決不服，提起訴訟。本院于2013年10月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第00915號民事判決，以無證據(jù)證實為由判決認定中興公司與文軍不存在勞動關系。該判決現(xiàn)已生效。文軍又于2013年11月13日向襄陽勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，再次請求確認其與中興公司之間存在勞動關系。仲裁部門于2013年11月18日作出襄勞人仲不字〔2013〕第36號《不予受理案件通知書》，以本委已作出過處理為由不予受理。2013年12月2日，文軍再次訴至本院，請求確認勞動關系成立等。本院經(jīng)審理于2014年6月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第01120號民事判決書，判決駁回了文軍的訴訟請求。現(xiàn)該判決已生效。
以上事實，有經(jīng)庭審質證的勞務承包協(xié)議、襄陽中心醫(yī)院門診病歷、出院記錄、診斷證明、醫(yī)療費單據(jù)、誤工證明、司法鑒定書、鑒定費發(fā)票、戶口本、房屋產(chǎn)權證書、交通費發(fā)票和本院〔2013〕鄂襄城民一初字第01120號民事判決書等證據(jù)證實。

本院認為：勞務關系是指經(jīng)約定在自然人之間形成的一方提供勞務，另一方支付報酬的民事法律關系。本案中，喬維生和文軍雖然未訂立書面勞務協(xié)議，但雙方對文軍進入喬維生承包的涉案工地從事勞務作業(yè)以及喬維生按160元/天支付文軍報酬未提出異議，故本院認定文軍與喬維生之間形成了個人之間的勞務關系，對文軍在提供勞務活動中受傷的事實予以認定。喬維生辯稱本次事故發(fā)生前文軍與喬維生已通過協(xié)商終止了雇傭關系，后將1號車間粉刷勞務轉包給了文軍，雙方屬于勞務轉包，并提供考情表、筆記本以及證人證言證明，但考情表、筆記本均為喬維生方單方記載，且內(nèi)容不能證實其觀點；證人與喬維生存在利害關系，故對喬維生的辯解意見不予采信。根據(jù)我國《侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任”和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。故喬維生作為接受勞務的一方應當對提供勞務的文軍在提供勞務過程中受傷產(chǎn)生的各項損失按其過錯程度承擔相應的賠償責任。我國《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位”。依照規(guī)定，喬維生承包的勞務應當具備相應的作業(yè)資質而不具備，被告中興公司將勞務作業(yè)發(fā)包給不具備相應的資質和必要的安全生產(chǎn)條件的個人，存在選任上的過失，依法應與喬維生一起對文軍受傷產(chǎn)生的各項損失承擔連帶賠償責任。原告本身亦不具備相應的作業(yè)資質且在高處作業(yè)時未盡自身安全保障和防范義務，同時在施工中移動腳手架未及時回到地面，導致出現(xiàn)事故，對自身損害后果具有一定過錯，故應當減輕賠償義務人的相應責任。結合本案實際，本院酌定由二被告對原告的損失連帶承擔70%的賠償責任。對文軍的各項損失，本院評析如下：文軍主張第二次住院醫(yī)療費10499.86元，有醫(yī)療機構的相關證據(jù)相互印證，能夠確認實際發(fā)生，屬必要合理費用，本院予以確認。文軍首次住院22天，出院醫(yī)囑休息9個月，文軍二次住院14天，出院醫(yī)囑休息30天，主張誤工天數(shù)為336天屬實；但按月工資4800元主張誤工費53760元，未提供證據(jù)證實，故本院參照本省2015年度《道路交通事故損害賠償標準》中建筑業(yè)在崗職工平均工資核算后支持其誤工費38436.56元（41754元／年÷365天／年×336天）。其主張按按本省2014年度《道路交通事故損害賠償標準》中居民服務和其他服務業(yè)標準以其兩次住院天數(shù)36天（22天＋14天）計算護理費2600.80元（26008元／年÷365天／年×36天），符合法律規(guī)定，但計算錯誤，本院核算后支持其2565.17元。其主張交通費1000元，本院酌定支持600元。其主張住院伙食補助費1800元，數(shù)額過高，本院依規(guī)支持其住院伙食補助費720元（20元×36天）。其主張營養(yǎng)費1000元，因其首次出院醫(yī)囑加強營養(yǎng)，但未明確具體時間，故本院酌定按1個月計算，支持其營養(yǎng)費600元（20元×30天）。其按本省2014年度《道路交通事故損害賠償標準》城鎮(zhèn)居民人均可支配收入主張傷殘賠償金137436元（22906元／年×20年×30%），符合規(guī)定。但主張的被扶養(yǎng)人生活費33075元（15750元／年×7年×30%）計算有誤，文軍二子文宇航截止其有受傷行為發(fā)生時已年滿11周歲，應按7年計算為16537.50元（15750元／年×30%×7年÷2人），本院據(jù)實予以支持，兩項合并相加后支持其傷殘賠償金為153973.50元（137436元＋16537.50元）。其主張精神撫慰金20000元過高，本院酌定支持7000元。其主張鑒定費800元，屬于必要開支，本院予以支持。其主張的其他費用58元，系為進行訴訟產(chǎn)生的必要費用，且有正規(guī)發(fā)票證實，本院予以支持。綜上，原告各項損失為：醫(yī)療費10499.86元、誤工費38436.56元、護理費2565.17元、交通600元、住院伙食補助費720元、營養(yǎng)費600元、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費）153973.50元、鑒定費800元、其他費用58元、精神撫慰金7000元。共計215253.09元，應由二被告賠償除精神撫慰金之外損失的70%，即145777.16元【（215253.09元－7000元）×70%】、加上精神撫慰金7000元，共計應賠償152777.16元。文軍雖然自認首次住院醫(yī)療費系喬維生墊付，但雙方均未提供證據(jù)證實具體金額，本案中不作處理，可自行協(xié)商或另行主張?zhí)幚怼＞C上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十六條、第三十五條、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款、第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告喬維生、中興建設有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性連帶賠付原告文軍各項損失152777.16元；
二、駁回原告文軍的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費1605元，原告文軍405元，被告喬維生、中興建設有限公司共同負擔1200元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽市中級人民法院。

審判長 楊帆
人民陪審員 徐本清
人民陪審員 李志雄

書記員： 左劍偉