文某某
周明學(xué)（湖北興聯(lián)律師事務(wù)所）
劉某
張瑩（湖北邦倫律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:文某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，建筑業(yè)包工，住荊門市白云大道。
委托訴訟代理人:周明學(xué)，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，住荊門市星球商業(yè)中心歐洲城邦。
委托訴訟代理人:張瑩，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。
上訴人文某某因與被上訴人劉某民間借貸糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭對本案進行了審理。
文某某上訴請求:1、撤銷原判第一項，改判駁回劉某的訴訟請求；2、由劉某承擔(dān)本案一、二審訴訟費用。
事實和理由:一、一審法院認定劉某出借40萬元錯誤。
在文某某對借款40萬元提出異議的情況下，一審法院僅憑劉某的陳述認定借款金額為40萬元，證據(jù)不足。
依據(jù)劉某提供的現(xiàn)有證據(jù)，即使認定借款事實存在，也只能依法認定為20萬元。
二、一審法院將文某某已償還的513000元排除在本案還款之外，處理錯誤。
如本案借貸關(guān)系成立，應(yīng)對劉某與文某某之間的所有借款往來予以審查。
三、一審法院對一審證據(jù)A1予以采信，不符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定；證據(jù)A2、A3，系劉某偷錄而成，不具合法性。
此外，劉某與文某某之間存在大量其他經(jīng)濟往來，2016年5月7日偷錄的對話無法證明系本案40萬元借款所欠的金額；劉某認可占有文某某寶馬車一輛，擅自出售文某某所有的房屋一套，雙方至今未核算總賬；證據(jù)A4系復(fù)印件，一審法院予以采信錯誤。
劉某答辯稱，一、一審法院認定事實清楚。
案涉40萬元借款已實際提供，文某某書寫的欠條、取款憑證、雙方間的短信往來等證據(jù)可證明劉某出借40萬元及文某某尚欠38萬元的事實。
二、文某某提供513000元的經(jīng)濟往來憑證，劉某也提交了40多萬元的銀行匯款明細及15萬元的借條復(fù)印件，證明雙方有其他經(jīng)濟往來，已經(jīng)清結(jié)的由文某某收回借條原件，沒有清結(jié)的由劉某持有借條。
三、文某某要求對所有經(jīng)濟往來進行審查的理由不成立，這一請求也超出了一審的審理范圍。
四、一審法院采信證據(jù)公正客觀。
1、證據(jù)A1是文某某書寫的借條，在其未提供證據(jù)證明該借條是偽造的情況下，一審法院對其予以采信并無不當(dāng)。
2、證據(jù)A2、A3是雙方交流的真實記載，一審法院予以采信，符合法律規(guī)定。
3、文某某一審時陳述雙方除案涉40萬元借款之外沒有其他經(jīng)濟往來，為證明其該項陳述不屬實，劉某提交證據(jù)A4，一審法院對該證據(jù)予以采信正確。
一審法院認定事實清楚，證據(jù)充分，請求維持原判。
劉某向一審法院起訴請求:1、判令文某某償還借款38萬元，按年息24%承擔(dān)違約金至清償之日止（截止起訴之日違約金為91200元）；2、判令文某某承擔(dān)本案訴訟費。
一審法院經(jīng)審理，判決:一、文某某自判決生效之日起十日內(nèi)償還劉某借款38萬元；二、駁回劉某的其他訴訟請求。
案件受理費8710元，減半收取計4355元，由劉某負擔(dān)388元，文某某負擔(dān)3967元。
二審中，雙方爭議:1、案涉40萬元借款是文某某向劉某借貸所形成還是劉某通過文某某對外放貸后，就未收回的部分文某某向其出具借條所形成；2、40萬元借款本息，文某某是否已全部清償。
（一）40萬元借條形成的原因
劉某主張，文某某向其借款40萬元用于購買車輛，一審其提交證據(jù)A1（借條一份及取款憑證一張），予以證明。
一審時文某某認可曾向劉某借款，但不認可金額為40萬元。
二審文某某則提出，其出具40萬元借條并非是因為向劉某借款，而是劉某通過其對外高息放貸，后有40萬元未收回，遂將該款轉(zhuǎn)為劉某對其出借的借款。
文某某并稱，其一審提交的證據(jù)B2（借條一份、借款合同一份），可予以證明。
二審中，文某某提交證據(jù)一組（記為b1）:陳虎于2017年2月28日出具的情況說明1份、張高均于2017年2月24日出具的情況說明1份、2014年7月16日張高均向劉某出具的借條1份，文某某同時申請證人陳虎出庭作證，上述證據(jù)擬證明劉某匯給文某某的款項系通過文某某放貸給他人。
劉某對上述證據(jù)質(zhì)證稱，1、2014年7月16日的借條是虛假的，其不認識張高均，未向張高均出借3萬元；2、對張高均出具的情況說明所載內(nèi)容不清楚；3、陳虎出具的情況說明不屬實。
對陳虎的證言，劉某提出，陳虎每次出具借條時其均站立于車外，文某某向陳虎交付現(xiàn)金時僅該二人協(xié)商借款事宜。
對陳虎陳述的其他內(nèi)容無異議。
對該項爭議，經(jīng)審查，1、劉某一審提交的證據(jù)A1包括一份借條和一份取款憑證。
劉某陳述，其出借40萬元均為現(xiàn)金交付，其中20萬元系2013年12月1日自其銀行卡支取，另外20萬元則系家中存放的現(xiàn)金。
文某某對此不予認可。
因取款憑證僅能證明劉某曾支取過20萬元，不能證明其將該款交付文某某。
剩余20萬元的款項來源，則僅有劉某的陳述，無其他證據(jù)佐證。
由此，劉某對其于2013年12月1日當(dāng)天向文某某交付借款40萬元，還需補充證據(jù)證明。
2、二審陳虎出庭陳述:大概是2013年，陳虎向劉某借款兩次，一次在荊門市水產(chǎn)路上的海濱賓館門前，一次在荊虹雨林門前。
每次均是陳虎、劉某、文某某三人在場，由文某某向其交付現(xiàn)金，其向劉某出具借條。
劉某質(zhì)證時對陳虎向其借款及向其出具借條未提出異議，由此，就陳虎的借款而言，文某某主張的劉某向其轉(zhuǎn)賬的款項用于向他人放貸的事實成立。
但因文某某向劉某出具的是40萬元的借條，而陳虎的借款兩筆共計7萬元，且有一筆借款發(fā)生在出具40萬元借條之后。
故對40萬元借條究竟全部系劉某通過文某某對外放貸的款項未收回的部分，由文某某承擔(dān)后所出具，還是部分含劉某對文某某的借款，尚需進一步查明。
（二）40萬元借款本息是否已全部清償
文某某主張，就劉某通過其對外放貸的款項，包括案涉40萬元借款，其已通過銀行匯款513000元，支付現(xiàn)金294000元，并抵付寶馬車一輛、房屋一套，已全部清償。
劉某抗辯稱，1、案涉40萬元借款，文某某僅償還本金2萬元，一審提交證據(jù)A2短信記錄、證據(jù)A3通話錄音，予以證明。
2、文某某向其償還的上述款項及物，系對本案以外借款的清償。
此部分借款共計597450元，包括（1）銀行轉(zhuǎn)賬金額447450元，其中劉某一審提交的證據(jù)A4銀行卡交易明細可證明自2014年5月26日至2014年12月14日，劉某向文某某轉(zhuǎn)賬支付270450元（一審劉某主張為401893元，二審?fù)彆r劉某認可，2014年4月5日18500元、2014年4月16日3萬元、2014年5月5日14943元、2014年5月9日5000元、2014年6月8日4萬元、2014年6月9日23000元，共計131443元不是轉(zhuǎn)給文某某的），二審劉某補充提交證據(jù)a1、中國農(nóng)業(yè)銀行的交易記錄1頁，證明2014年12月22日、12月16日、12月29日，劉某向文某某轉(zhuǎn)款共計177000元；證據(jù)a2、中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行的取款明細，證明劉某有出借能力，且經(jīng)常持有現(xiàn)金。
（2）劉某另向文某某出借現(xiàn)金15萬元，一審提交借條復(fù)印件1份，予以證明。
文某某對劉某一、二審提交的銀行交易明細不持異議，但提出以上交易金額中，小額匯款系劉某向其支付的報酬。
對于證據(jù)a2，文某某認為該證據(jù)僅能證明劉某具備支付能力，但該部分匯款與本案無關(guān)，對于款項取出后是否支付給文某某亦不清楚。
對于15萬元的借條復(fù)印件，文某某對真實性不予認可。
該項爭議涉及兩個問題:一是能否僅依據(jù)一審證據(jù)A2、A3，認定借款未還清；二是如果不能，總的借款和還款各為多少。
關(guān)于第一個問題，一審證據(jù)A3通話錄音，產(chǎn)生的時間為2016年5月7日，錄音中文某某認可還欠39萬元。
一審證據(jù)A2短信記錄則表明，至2016年5月12日，文某某尚欠38萬元。
文某某對短信記錄和通話錄音的真實性未提出異議，但其稱，38萬元是對所有的借款按月息5分計算后形成的數(shù)額，如按照法定利率標(biāo)準(zhǔn)計算，其欠劉某的借款已全部清償。
就40萬元借款是否約定利息及利率為多少，文某某主張雙方約定月息5分，劉某一審時稱文某某按照月息3分償還了一年的利息計144000元（一審卷宗第80頁），二審時劉某又稱系按月息2分計息，文某某僅償還幾個月利息。
因40萬元借條中沒有約定利息，雙方陳述的利率標(biāo)準(zhǔn)不一致，劉某一、二審對利率標(biāo)準(zhǔn)的陳述也不一致，此情形下，利率究竟為多少及是否存在高息，難以判斷。
如確實存在超過法定利率標(biāo)準(zhǔn)的利息，則不可受到法律保護。
由此，對于下欠的借款金額，還需通過對2013年12月1日之后的總借款和總還款進行核算后予以確定。
關(guān)于總的借款額，劉某提交的銀行交易明細可證明，在文某某出具借條后，其向文某某匯款共計447450元。
對于該部分匯款，劉某一審稱全部系出借給文某某的款項（一審卷宗第85頁），二審又稱轉(zhuǎn)賬中幾千元的小額款項不是借款，其記不清轉(zhuǎn)賬的用途。
因劉某提交的銀行交易明細中存在多筆金額為千元的匯款，而其未明確指出哪些匯款不是借款，由此，對該部分借款數(shù)額尚不能確定。
對于劉某主張的另外15萬元現(xiàn)金借款，其僅提交了借條復(fù)印件，而文某某否認存在該筆借款，由此，劉某還應(yīng)對款項來源進行說明并舉證證明。
關(guān)于還款，雙方對抵債的寶馬車和房屋抵款價值有爭議。
文某某稱，其將寶馬車和房屋交付劉某時，要求各抵償20萬元。
劉某則稱，寶馬車僅抵償10萬元，房屋抵付65000元，其已將車輛和房屋售與他人。
二審劉某提交證據(jù)a3、認購合同復(fù)印件、購買者出具的證明、收條各1份，證明出售房屋的時候文某某亦在場，房屋售價為65000元；證據(jù)a4、雷愛明出具的證明1份，證明寶馬車以10萬元出售給他人。
文某某對上述證據(jù)質(zhì)證稱，1、對于證據(jù)a3，文某某未在其上簽字，也不認識買房的人，對于房屋售價不清楚。
劉某將房屋出售給他人，買房人自然會為其出具證明；2、對于證據(jù)a4，文某某僅是將寶馬車借給劉某使用，不知道其已將車輛賣給他人。
上述證據(jù)中，關(guān)于車輛，劉某僅提交證明1份，出具證明的雷愛明未出庭作證，該證明是否由雷愛明出具不能確定，證明內(nèi)容的真實性也無法核實。
此外，劉某將車輛出售給雷愛明，與文某某將車輛抵付給劉某系兩個行為，即便劉某確以10萬元出售車輛，也不能據(jù)此推定文某某同意該車輛抵付10萬元。
故對文某某主張的還款，就車輛價值雙方需再行補充證據(jù)。
本院認為，本案40萬元借條形成的原因，2013年12月1日后劉某出借給文某某的款項總額，及文某某交付給劉某用于抵債的車輛價值，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能予以認定。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下:
撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號民事判決；
本案發(fā)回荊門市東寶區(qū)人民法院重審。
上訴人文某某預(yù)交的二審案件受理費8710元予以退回。

本院認為，本案40萬元借條形成的原因，2013年12月1日后劉某出借給文某某的款項總額，及文某某交付給劉某用于抵債的車輛價值，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能予以認定。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下:
撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號民事判決；
本案發(fā)回荊門市東寶區(qū)人民法院重審。
上訴人文某某預(yù)交的二審案件受理費8710元予以退回。

審判長：王小云

書記員：陳婷婷