審判長(zhǎng)、審判員：
河南貴簡(jiǎn)律師事務(wù)所依法接受上訴人及其家屬的委托，指派本律師作為辯護(hù)人。現(xiàn)辯護(hù)人依據(jù)已查證屬實(shí)的證據(jù)，依法提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：
一、一審判決認(rèn)定罪名錯(cuò)誤。
1、從全案客觀(guān)方面分析，上訴人沒(méi)有用致命工具打擊致命部位，沒(méi)有實(shí)施故意殺人的行為，不構(gòu)成故意殺人罪。
首先，本案的特殊性在于上訴人選擇禮花彈作為唯一的作案工具。禮花彈是常見(jiàn)的民用煙花，主要用于渲染氣氛。日常生活中，很少見(jiàn)到禮花彈致人死亡的案例，可以確信禮花彈是不能致人死亡的(辦案機(jī)關(guān)也沒(méi)有提供本案禮花彈在一般情況下可以致人死亡的有力證據(jù))，亦不屬于劇烈爆炸危險(xiǎn)品。
其次，上訴人選擇的投放地點(diǎn)亦能夠證明上訴人不存在殺人的故意。上訴人第一次實(shí)施行為，在明知窗戶(hù)下面就是床鋪的情況下，卻刻意將一個(gè)禮花彈扔進(jìn)室內(nèi)墻根，將另一個(gè)禮花彈放在窗戶(hù)上，而不是繼續(xù)將第二個(gè)禮花彈扔進(jìn)屋內(nèi);第二次實(shí)施行為，其明知屋內(nèi)無(wú)人，且僅把禮花彈放在窗戶(hù)上，更不可能屬于殺人行為。本案上訴人實(shí)施的兩次行為，都有條件可以扔在床上卻沒(méi)有扔，由此可以看出上訴人沒(méi)有殺人的故意。
2、從主觀(guān)方面分析，上訴人沒(méi)有殺人的故意。
本案由婚姻家庭矛盾引起，互發(fā)短信互相辱罵是直接的導(dǎo)火線(xiàn)(被害人也有一定過(guò)錯(cuò))。雙方?jīng)]有深仇大恨，將禮花彈投入房屋內(nèi)本是帶有惡作劇色彩的行為，將本案定性為故意殺人，動(dòng)機(jī)不足。
同時(shí)認(rèn)定犯罪的主觀(guān)狀態(tài)，需要客觀(guān)行為提供可靠的客觀(guān)基礎(chǔ)，需達(dá)到主客觀(guān)相統(tǒng)一，僅憑上訴人的陳述認(rèn)定主觀(guān)狀態(tài)違背刑法規(guī)定及刑法理論。犯罪故意是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一，通過(guò)分析本案上訴人的客觀(guān)行為，我們可以得出一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)論：上訴人的意志因素并不是希望或放任發(fā)生人員死亡的結(jié)果。因此，指控上訴人主觀(guān)上具有殺人的故意不成立。
結(jié)合全案，上訴人客觀(guān)上沒(méi)有實(shí)施殺人行為，沒(méi)有人員傷亡后果，主觀(guān)上沒(méi)有殺人的故意，不能認(rèn)定XXX構(gòu)成故意殺人罪，因此一審法院判決錯(cuò)誤。
二、一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑過(guò)重。
退一步講，即使認(rèn)定上訴人行為構(gòu)成故意殺人罪，結(jié)合XXX的作案動(dòng)機(jī)、目的和方法，依據(jù)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，量刑應(yīng)予從寬。依據(jù)刑法規(guī)定及量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，上訴人XXX的行為屬情節(jié)較輕，綜合全案應(yīng)在3至10年有期徒刑的量刑幅度內(nèi)確定起點(diǎn)刑及基準(zhǔn)刑;確定基準(zhǔn)刑后，再依據(jù)未遂、取得對(duì)方及家屬諒解、認(rèn)罪態(tài)度好等確定上訴人的宣告刑。
依據(jù)河南省高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》實(shí)施細(xì)則，本案中，(1)上訴人XXX作為未遂犯，其量刑可以比照一般既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30%;(2)同時(shí)上訴人取得了對(duì)方及家屬的諒解，可以減少基準(zhǔn)刑的20%;(3)上訴人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%;(4)被害人有過(guò)錯(cuò)(被害人存在使用短信辱罵上訴人，直接刺激，激化矛盾的錯(cuò)誤)，可以減少基準(zhǔn)刑的10%;(5)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾引發(fā)的，可以減少20%(參考河南省高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行》實(shí)施細(xì)則四、(二)故意傷害罪5、)。綜合調(diào)節(jié)后(基準(zhǔn)刑按照40個(gè)月計(jì)算)，上訴人XXX宣告刑應(yīng)當(dāng)為一年零二個(gè)月左右。(40X(1-30%)X(1-20%)X(1-10%)X(1-10%)X(1-20%)=14.5)
上訴人XXX有減輕處罰情節(jié)——未遂，依據(jù)法律規(guī)定，可以在法定量刑幅度起點(diǎn)(三年有期徒刑)以下量刑。
綜上，一審判決適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)原判，并依法改判。
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