上訴人（原審原告）：承德安基建筑安裝工程有限公司，住所地承德市雙橋區(qū)西大街路北118號。
法定代表人：關(guān)濤，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：吳海江，河北華川律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：唐某某育房地產(chǎn)有限公司，住所地唐山市北新道明星商場五層。
法定代表人：郭勝華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：王海超，該公司法務(wù)職員。
委托代理人：張東，該公司承德分公司經(jīng)理。

承德安基建筑安裝工程有限公司（以下簡稱“安基公司”）與被告唐某某育房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱“華育公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承德市中級人民法院于2014年4月8日作出（2011）承民初字第00202號民事判決，雙方均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。上訴人安基公司委托代理人吳海江，上訴人華育公司委托代理人王海超、張東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2008年5月10日原被告雙方簽訂華育御水花園住宅樓建設(shè)工程施工補充合同一份，約定：被告華育公司將221號、222號住宅樓，1、2號商鋪承包給原告安基公司建設(shè)，補充協(xié)議為華育御水花園住宅樓建設(shè)工程施工合同未明確部分，包括工程造價與調(diào)整，工程招投標(biāo)價為暫定價。工程預(yù)算基礎(chǔ)價每平方米1000元作為撥款依據(jù)。工程造價依據(jù)施工圖紙、施工組織設(shè)計、2003年《河北省建設(shè)工程預(yù)算綜合基價》說明計算規(guī)則計算，套用項目定額或者相應(yīng)項目定額基價，組成定額直接費。本補充合同為《招標(biāo)文件》、《華育御水花園建設(shè)施工合同》的補充，與《華育御水花園建設(shè)施工合同》相抵觸時，以本補充合同為準(zhǔn)，并作為最終計算依據(jù)。協(xié)議簽訂以后，安基公司于當(dāng)月入場開始施工。同年8月9日，安基公司中標(biāo)，承建華育御水花園二期221號、222號樓工程，中標(biāo)價1600萬元，工期自2008年8月10日至2009年7月30日。同年8月20日雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定御水花園221、222號樓合同價款人民幣1600萬元，采用可調(diào)價款，調(diào)整方法見補充協(xié)議。協(xié)議及合同簽訂以后，原告安基公司組織施工，并成立承德市安基建筑安裝工程有限公司第六項目部，負(fù)責(zé)人閆明光，此后閆明光以安基公司第六項目部的名義代表原告安基公司在停工報告、往來單據(jù)等證據(jù)上蓋章或者簽字，在雙灤區(qū)政府的會議紀(jì)要中亦把閆明光作為安基公司承建華育公司工程的包工頭，并且由閆明光作為安基公司的代表與華育公司簽訂交付房屋鑰匙的協(xié)議；同時閆明光也以安基公司第六項目部的名義對外簽訂分包協(xié)議。工程竣工以后驗收交付被告華育公司，經(jīng)委托鑒定221號住宅樓（含分包工程）工程造價5532315.44元、222號住宅樓（含分包工程）工程造價5586334.27元、1號商鋪工程造價1558339.94元、2號商鋪工程造價1446852.08元、221號住宅樓洽商變更工程造價55163.77元、222號住宅樓洽商變更工程造價30153.44元、1號商鋪洽商變更工程造價4970.91元、2號商鋪洽商變更工程造價4665.63元。以上合計人民幣14218795.48元。原被告雙方核對賬目，雙方認(rèn)可華育公司已經(jīng)撥付安基公司各項款項13051444.74元，另外華育公司直接撥付承德宏瑞公司的分包款600000.00元，有安基公司第六項目部蓋章、閆明光簽字認(rèn)可；華育公司提出在訴訟期間支付安基公司保修費用95000元，有發(fā)票和數(shù)據(jù)憑證；以上款項合計13746444.74元。2010年6月30日華育公司轉(zhuǎn)雙灤區(qū)勞動局的農(nóng)民工工資535000.00元，用于直接支付農(nóng)民工工資，未見具體支出憑證；51722.44元材料差價沒有安基公司簽字或者蓋章；華育公司主張的水電費131679.50元沒有票據(jù)證實。
原審法院認(rèn)為，原被告之間簽訂的補充合同和建設(shè)工程施工合同，意思表示真實，內(nèi)容合法，依法成立。雙方應(yīng)該按照約定內(nèi)容履行各自的義務(wù)，雙方簽訂的補充合同在先，確定了工程款的計算方法，經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同，合同價款為可調(diào)價款，調(diào)整方法依據(jù)補充合同，且工程決算依據(jù)鑒定單位的鑒定報告作出。從合同的延續(xù)性看，關(guān)于價款的約定，雙方?jīng)]有實質(zhì)性的改變，故雙方應(yīng)該依照鑒定結(jié)論進行結(jié)算。雙方爭議的分包款項60萬元有安基公司第六項目部蓋章、閆明光簽字認(rèn)可，符合表見代理的特征，應(yīng)認(rèn)定原告安基公司同意支付的款項；訴訟期間的修理費95000元憑證齊全，均應(yīng)計入撥付工程款。被告提出的應(yīng)該扣除的交雙灤區(qū)勞動局的535000.00元及51722.44元材料差價、水電費131679.50元，證據(jù)不足，不予支持。原告主張的停工損失不能鑒定，證據(jù)不足，不予支持。綜上，被告應(yīng)該支付合同總價款14218795.48元減除已付款項13746444.74元的剩余部分472350.74元。故依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第一百零九條、第二百八十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告唐某某育房地產(chǎn)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付原告承德安基建筑安裝工程有限公司工程款人民幣472350.74元。二、駁回原告承德安基建筑安裝工程有限公司其它的訴訟請求。案件受理費82052元，原告安基公司承擔(dān)73667元，被告華育公司承擔(dān)8385元；訴訟保全費5000元由被告華育公司承擔(dān)；鑒定費100000元，原告安基公司承擔(dān)50000元，被告華育公司承擔(dān)50000元。
上訴人安基公司請求二審法院撤銷一審判決，改判被上訴人華育公司給付工程款934萬元，上訴費用由被上訴人負(fù)擔(dān)。主要事實和理由：一、一審認(rèn)定事實錯誤，具體為：1、一審中被上訴人申請作出的鑒定報告是錯誤的。鑒定報告是以2003年定額進行的鑒定，2008年定額自2008年7月1日起執(zhí)行，安基公司和華育公司簽訂正式合同的時間為2008年8月10日，應(yīng)按照2008年定額鑒定。但鑒定報告卻以2003年定額鑒定，同時對鑒定總額進行了降點處理，因此不能作為定案依據(jù)；2、應(yīng)以雙方簽訂的備案合同作為結(jié)算的最終依據(jù)。2008年8月9日，上訴人正式中標(biāo)，2008年8月18日雙方簽訂了正式的建設(shè)施工合同。正式合同約定了合同價款，221、222號樓的固定價1600萬加上1、2號商鋪3014828.56元、變更洽商增項94953.75元合計19109782.31元應(yīng)作為最終的結(jié)算工程款；3、本案中上訴人沒有要求對合同價款進行調(diào)整，應(yīng)按中標(biāo)價格結(jié)算工程款。只有出現(xiàn)雙方合同23.3款約定的四種因素的情況下，才可對雙方合同中約定的1600萬元進行調(diào)價，但調(diào)價的基礎(chǔ)是1600萬元，而不是被上訴人華育公司主張的統(tǒng)一鑒定；4、一審認(rèn)定的撥款數(shù)額不正確。一審中認(rèn)定被上訴人華育公司給付承德宏瑞公司的60萬元視為給付上訴人的工程款是錯誤的。因為該筆工程款系被上訴人分包部分的分包工程款，與上訴人沒有關(guān)系，如果是撥給上訴人的工程款應(yīng)直接撥付到上訴人的賬戶，而不可能撥付到其他公司賬戶。一審中認(rèn)定的被上訴人華育公司給付的9.5萬元保修費用，上訴人根本沒有收到，而是欺騙上訴人將收據(jù)拿走后沒有給付工程款。二、一審適用法律錯誤，補充協(xié)議無效，不能作為結(jié)算的依據(jù)。本案中雙方當(dāng)事人2008年5月26日簽訂的補充協(xié)議是在主合同之前，而且補充協(xié)議完全背離了主合同的內(nèi)容，是一個無效協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與備案合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應(yīng)以備案合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。第二十二條規(guī)定當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程款，一方當(dāng)事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持。
針對安基公司的上訴，華育公司當(dāng)庭答辯認(rèn)為：1.安基公司與華育公司簽訂的施工合同、補充協(xié)議均是雙方自愿、合法簽訂的有效的民事法律協(xié)議，且是一種商事行為，合同約定工程造價以2003年定額進行編制，安基公司應(yīng)當(dāng)恪守該約定承受訂立合同行為所發(fā)生的商業(yè)風(fēng)險。2.以備案合同結(jié)算等同于依據(jù)雙方簽訂的補充協(xié)議為依據(jù)進行結(jié)算。補充合同的內(nèi)容是備案合同有效組成的一部分，兩份合同相輔相成缺一不可。在雙方訂立備案施工合同時對補充合同的內(nèi)容給予了明確的認(rèn)可，在工程造價、付款等約定上均予詳見補充合同約定為內(nèi)容進行約定，所以一審鑒定程序中將補充合同作為鑒定依據(jù)使用并無不當(dāng)。3.安基公司主張的固定價款結(jié)算無事實根據(jù)，無論是在施工合同還是補充合同中雙方均沒有約定固定價款的內(nèi)容，而是在合同中明確約定了合同價款為可調(diào)價款。4.關(guān)于安基公司否認(rèn)的兩筆工程款，其中華育公司通過宏瑞公司向安基公司轉(zhuǎn)付的60萬元，一審時華育公司已經(jīng)提交了安基公司項目部蓋章、項目部負(fù)責(zé)人閆明光簽字的證明一份，充分說明該60萬元付款的客觀性、合理性、合法性。另一筆9.5萬元的保修費，一審法院認(rèn)定事實正確，且安基公司已給華育公司開具了工程款發(fā)票。5.關(guān)于適用法律問題，華育公司認(rèn)為一審適用法律正確，安基公司主張補充合同無效不能成立。6.工程竣工驗收交付后安基公司至今未向華育公司依據(jù)合同約定報送工程竣工決算資料，也未履行工程質(zhì)量維修義務(wù)。據(jù)合同約定，華育公司可以行使先履行抗辯權(quán)。
上訴人華育公司請求二審法院依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人安基公司的訴訟請求。主要事實和理由：1、關(guān)于上訴人通過承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局向被上訴人安基公司支付的53.5萬元工程款（用于解決被上訴人拖欠農(nóng)民工工資）。一審中上訴人已提交了以下三份證據(jù)：一是承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障監(jiān)察大隊于2010年6月10日向上訴人送達(dá)的《通知》一份，證明監(jiān)察大隊依據(jù)職權(quán)命令上訴人將支付給被上訴人的工程款匯入承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局賬戶，用于支付安基公司拖欠的農(nóng)民工工資；二是2010年6月13日承德銀行轉(zhuǎn)款憑證，證明上訴人接到通知后已依法向承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局賬戶匯入53.5萬元；三是2014年1月12日承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障監(jiān)察大隊出具的《支付工程款說明》及被上訴人向承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局提交的《申請》一份。以上三份證據(jù)形成完整證據(jù)鏈條，充分證明了上訴人主張的事實。2、關(guān)于上訴人為被上訴人墊付的131679.5元水電費用。被上訴人安基公司在一審?fù)徶胁⑽捶裾J(rèn)上訴人為其墊付水電費，根據(jù)工程造價相關(guān)定額，上訴人主張131679.5元水電費屬于合理范圍，應(yīng)予支持。3、關(guān)于工程質(zhì)保金。根據(jù)雙方合同約定，工程總造價的5%為質(zhì)保金，現(xiàn)工程仍處于質(zhì)保期內(nèi)，質(zhì)保金應(yīng)予扣留。
針對華育公司的上訴，安基公司當(dāng)庭答辯認(rèn)為：1、華育公司不能證明其已將53.5萬元的工程款通過勞動局支付給安基公司，安基公司對此不予認(rèn)可。安基公司通過勞動局收取的135萬元工程款已經(jīng)向華育公司出具了發(fā)票。2、131679.5元水電費華育公司一審時未提供任何有效的證據(jù)證明其已為安基公司墊付，我公司對水電費部分不予認(rèn)可。3、扣除質(zhì)保金710939元，案涉工程已完工多年早已超過質(zhì)保期，我方不同意華育公司再扣除710939元質(zhì)保金。
本院二審查明的事實除與原審一致外，另查明：關(guān)于華育公司主張的53.5萬元款項，安基公司二審?fù)徶兄鲝堅?3.5萬元已包含在一審認(rèn)定的一筆135萬元付款之內(nèi)，屬于重復(fù)計算，華育公司主張兩筆付款不重復(fù)并在庭后提交了相關(guān)證據(jù)。安基公司庭后經(jīng)核實，認(rèn)可兩筆付款不重復(fù)，但主張華育公司提供的證據(jù)只能證明將53.5萬元匯入了勞動局賬戶，勞動局出具手續(xù)給了閆明光，沒有證據(jù)證明此款用于安基公司支付農(nóng)民工工資。

本院認(rèn)為，本案二審雙方當(dāng)事人爭議的焦點是：1、一審法院委托鑒定單位作出的鑒定報告所采用的鑒定依據(jù)或計價方式是否正確，能否作為認(rèn)定工程造價的依據(jù)。2、關(guān)于雙方爭議的幾筆已付款或墊付款。3、是否應(yīng)扣除710939元質(zhì)保金。
關(guān)于一審中的鑒定報告所采用的鑒定依據(jù)或計價方式是否正確，能否作為認(rèn)定工程造價的依據(jù)。本案雙方當(dāng)事人就案涉工程先后簽訂了《華育御景花園住宅樓建設(shè)工程施工補充合同》和備案的制式《建設(shè)工程施工合同》，前一份合同系雙方當(dāng)事人在未進行招投標(biāo)的情況下經(jīng)私下協(xié)商簽訂，后一份合同系在補辦招投標(biāo)手續(xù)中簽訂。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項之規(guī)定，前一份補充合同屬于無效合同；后一份制式合同雖已在相關(guān)行政部門備案，但案涉工程開工在先、招投標(biāo)在后，雙方當(dāng)事人在招標(biāo)前已簽訂具體施工協(xié)議并已據(jù)此開始施工，根據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第53條之規(guī)定，后一份制式施工合同亦屬無效。綜合兩份施工合同的具體條款，可以認(rèn)定《華育御景花園住宅樓建設(shè)工程施工補充合同》系雙方當(dāng)事人實際履行的合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，應(yīng)作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。另根據(jù)雙方簽訂的制式《建設(shè)工程施工合同》專用條款第23.2條規(guī)定，備案合同約定的計價方式為可調(diào)價款，調(diào)整方法“見補充協(xié)議”，實質(zhì)上又指向了雙方之前簽訂的補充合同，兩份合同在結(jié)算方式上的約定事實上相同，故一審法院委托的鑒定機構(gòu)所采用的鑒定依據(jù)并無不當(dāng)。另工程定額并非強制性結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，雙方當(dāng)事人在合同中明確約定按2003年定額據(jù)實結(jié)算，上訴人安基公司主張按2008年定額結(jié)算缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。綜上，一審中的鑒定報告所采用的鑒定依據(jù)或計價方式正確，上訴人安基公司對鑒定報告未提出其它異議，應(yīng)作為定額的依據(jù)。
關(guān)于雙方爭議的幾筆已付款或墊付款。雙方當(dāng)事人二審中爭議的付款或墊付款有四筆，具體為：匯入承德宏瑞建筑有限公司的60萬元工程款、9.5萬元保修費用、匯入承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局53.5萬元工程款及131679.5元水電費。關(guān)于匯入承德宏瑞建筑有限公司的60萬元工程款。安基公司對此雖不予認(rèn)可，但華育公司提交了安基公司項目部蓋章及負(fù)責(zé)人閆明光簽字的《工程款撥付說明》、承德宏瑞建筑有限公司證明和收條等證據(jù)，上述證據(jù)能夠證實該60萬元工程撥付給承德宏瑞建筑有限公司已經(jīng)安基公司同意，故應(yīng)計入已付款，一審判決對此認(rèn)定正確。關(guān)于9.5萬元保修費用，對此華育公司主張已支付，證據(jù)為安基公司出具的收款收據(jù)，安基公司主張雖然給付了收款收據(jù)但未實際收到款項。雖雙方陳述不一，但綜合雙方陳述和證據(jù)及考慮到款項數(shù)額，收款收據(jù)本身就是支付憑證，在沒有相反證據(jù)推翻該證據(jù)的情況下，華育公司的主張更具有證據(jù)優(yōu)勢，應(yīng)予采信。關(guān)于匯入承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局53.5萬元工程款。對此，安基公司開始主張該筆付款與另外一筆135萬元付款系重復(fù)計算，庭后經(jīng)核實又認(rèn)可不重復(fù)，亦認(rèn)可該款項已匯入承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局賬戶并已由閆明光支取，但不認(rèn)可該款項用于安基公司農(nóng)民工工資。根據(jù)華育公司提供的證據(jù)及安基公司的陳述，可以認(rèn)定華育公司確已按照承德市雙灤區(qū)人力資源和社會保障局的要求支付了53.5萬元工程款。同時，因閆明光系安基公司項目部負(fù)責(zé)人，并代表安基公司從事多項民事行為，故該筆付款應(yīng)計入已付款項。關(guān)于131679.5元水電費。雖然華育公司提供了電費繳費憑證，但因安基公司只承建了部分樓房，華育公司提供的電費憑證系整個工地產(chǎn)生，故華育公司主張的131679.5元水電費具體數(shù)額缺乏依據(jù)。另鑒于53.5萬元工程款計入已付款后工程款已超付，華育公司未提出反訴，故對其主張的131679.5元水電費不予認(rèn)定。
關(guān)于是否應(yīng)扣除710939元質(zhì)保金。如前文所述，因本案已出現(xiàn)工程款超付的情形，故不存在扣留質(zhì)保金的前提，對上訴人華育公司提出的該項主張不予支持。
綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律部分欠妥，上訴人安基公司的上訴理由不能成立，上訴人華育公司的上訴理由部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷承德市中級人民法院（2011）承民初字第00202號民事判決；
二、駁回承德安基建筑安裝工程有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費82052元、保全費5000元、鑒定費10萬元，二審案件受理費82052元均由承德安基建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　宣建新 代理審判員　　王　芳 代理審判員　　吳　悅

書記員：張萌