上訴人（原審被告）：承某天和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。
法定代表人：吳連印，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：李鎵，承某市雙灤區(qū)法律援助中心律師。
委托代理人：閻巖，住河北省承某市。
被上訴人（原審原告）：王某某，住河北省圍場(chǎng)滿族蒙古族自治縣。
委托代理人：李站波，北京市東友律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：承某市晨都建筑安裝工程有限公司。
法定代表人：孫連仕，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：馬騰飛，河北山莊律師事務(wù)所律師。

上訴人承某天和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天和公司）因與被上訴人王某某、承某市晨都建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱晨都公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服承某市中級(jí)人民法院（2011）承民初字第00068號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人天和公司的委托代理人李鎵、閻巖，被上訴人王某某及委托代理人李站波到庭參加訴訟。被上訴人晨都公司經(jīng)傳票傳喚未到庭，本院依法進(jìn)行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明，2009年3月，王某某與晨都公司協(xié)商，王某某掛靠其公司名下，承包了天和公司發(fā)包的位于承某市鹿柵子溝住宅小區(qū)A區(qū)1—2—1號(hào)樓、D區(qū)1號(hào)樓、商業(yè)房及換熱站的工程施工項(xiàng)目。天和公司與晨都公司于2009年3月19日簽訂了《施工協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議中的發(fā)包人為天和公司，承包人為晨都公司，工程名稱：鹿柵子溝住宅小區(qū)A區(qū)1-2-1號(hào)、D區(qū)1號(hào)樓、商業(yè)房及換熱站，工程地點(diǎn)：承某市鹿柵子溝。工程內(nèi)容：土建工程抹灰粗裝修、給排水工程、采暖工程、電氣工程等。資金來(lái)源：自籌資金。合同工期：開(kāi)工日期2009年4月1日，竣工日期2010年9月31日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格，合同價(jià)款中標(biāo)清單固定單價(jià)，金額為9713857.5元。天和公司委托代表人閆巖，晨都公司委托代表人王某某分別在該施工協(xié)議書(shū)進(jìn)行了簽字。合同簽訂后，該工程由王某某負(fù)責(zé)施工，并墊資承擔(dān)前期工程的施工和所需施工人員工資及施工機(jī)械設(shè)備的投入。完成了A區(qū)工程施工，其中，A區(qū)工程造價(jià)為2012850.00元，天和公司已向王某某支付工程款1000000.00元，尚欠工程款1012850.00元。D區(qū)工程施工至地上三層半。后因天和公司未支付工程款，經(jīng)王某某催要未果，停止了施工。天和公司、晨都公司未征得王某某的意見(jiàn)，于2011年3月3日簽定了解除雙方于2009年3月19日簽訂的施工協(xié)議，天和公司在未征得王某某同意，對(duì)其施工的D區(qū)1號(hào)樓地上三層半拆除，但仍利用在王某某已建設(shè)的地下室以下工程繼續(xù)施工至完工。王某某主張?zhí)旌凸?、晨都公司給付工程款發(fā)生糾紛訴至法院。王某某請(qǐng)求1、依法判決天和公司支付拖欠的工程款4000000.00元，并支付相應(yīng)利息。2、晨都公司對(duì)天和公司支付拖欠的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
2011年1月20日，天和公司向承某市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。承某市仲裁委員會(huì)于2011年1月24日受理該案，并于2011年3月16日委托承某建筑工程質(zhì)量司法鑒定中心進(jìn)行了司法鑒定，于2011年12月28日作出了“承仲裁字2011第5號(hào)”裁決書(shū)。鑒定結(jié)論為“D-1號(hào)樓工程涉及混凝土結(jié)構(gòu)的所有問(wèn)題，存在嚴(yán)重影響使用功能和主體結(jié)構(gòu)的安全質(zhì)量重大隱患，故該工程不宜繼續(xù)施工上部結(jié)構(gòu)，需由原設(shè)計(jì)單位根據(jù)檢測(cè)結(jié)果進(jìn)行全面計(jì)算分析，且拿出處理意見(jiàn)，在所有問(wèn)題整改處理完畢，確定所有隱患全部排除后，方可繼續(xù)施工，以保證建筑工程質(zhì)量及安全和相應(yīng)的使用功能完全滿足要求。建議，1、對(duì)于軸線偏移嚴(yán)重的墻體和砼板及砼的重要缺陷、鋼筋保護(hù)層不足等問(wèn)題，由原設(shè)計(jì)單位進(jìn)行復(fù)核，確認(rèn)其危險(xiǎn)程度，并拿出切實(shí)可行的處理意見(jiàn)或整改方案，認(rèn)真落實(shí)整改。2、對(duì)于其他工程質(zhì)量問(wèn)題，原施工單位會(huì)同建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位以及新的施工單位共同協(xié)商解決辦法，確保工程質(zhì)量安全，絕不留任何質(zhì)量隱患。3、不論采取那種處理方式，均必須經(jīng)原設(shè)計(jì)單位以文件或圖紙的方式認(rèn)可，且由監(jiān)理單位監(jiān)督實(shí)施?！?br/>2011年5月30日，天和公司提出申請(qǐng)，理由因承某市鹿柵子溝住宅小區(qū)A區(qū)1-2-1#、D區(qū)1號(hào)樓、商業(yè)樓及換熱站建筑施工合同糾紛一案，承某市仲裁委員會(huì)已受理天和公司、晨都公司工程承包合同糾紛一案，以尚未結(jié)案為由申請(qǐng)中止本案訴訟。期間，根據(jù)王某某及天和公司的申請(qǐng)，法院委托鑒定單位對(duì)爭(zhēng)議的工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。2012年6月25日，晨都公司提出中止訴訟申請(qǐng)，理由為承某市鹿柵子溝住宅小區(qū)A區(qū)1-2-1號(hào)、D區(qū)1號(hào)樓、商業(yè)樓及換熱站建筑施工合同糾紛一案，因晨都公司對(duì)承某市仲裁委員會(huì)已作出的承仲裁字（2011）第5號(hào)裁決書(shū)不服，向原審法院申請(qǐng)撤銷該裁決書(shū)，2012年6月28日晨都公司的撤銷仲裁請(qǐng)求被駁回。
一審中，根據(jù)王某某的申請(qǐng)，法院委托承某中匯工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)王某某實(shí)際施工的鹿柵子溝住宅小區(qū)D區(qū)1號(hào)樓地下工程及地上三層半已建工程進(jìn)行了工程造價(jià)鑒定，確定結(jié)算價(jià)值為2519450.62元。因天和公司對(duì)承某中匯基鑒字（2011）第4號(hào)鑒定報(bào)告書(shū)的鑒定報(bào)告提出了異議，認(rèn)為法院委托的程序違法。根據(jù)天和公司的申請(qǐng)，要求對(duì)尚未拆除部分的正負(fù)0以下的工程（地下室以下工程）造價(jià)進(jìn)行鑒定，法院再次委托承某宏偉工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)鹿柵子溝住宅小區(qū)D—1號(hào)樓（地下室以下部分）工程量工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，確認(rèn)為王某某施工完成的地下室以下工程量的工程造價(jià)為1273466.39元。
一審法院認(rèn)為，王某某屬于沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，是借用有資質(zhì)的晨都公司的名義進(jìn)行施工，以晨都公司的名義與天和公司（發(fā)包人）簽訂的建筑施工合同，依據(jù)我國(guó)合同法第五十二條（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定該合同無(wú)效。王某某對(duì)該工程進(jìn)行了墊資施工，王某某應(yīng)為本案的適格訴訟主體，請(qǐng)求按照合同約定支付價(jià)款應(yīng)予支持。本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是工程質(zhì)量是否合格，是否應(yīng)向王某某支付工程價(jià)款的問(wèn)題。通過(guò)庭審質(zhì)證，天和公司對(duì)王某某施工的A區(qū)1-2-1號(hào)樓的質(zhì)量并無(wú)異議，并已經(jīng)向王某某支付了大部分工程款。雙方主要對(duì)D區(qū)1號(hào)樓工程的質(zhì)量存在爭(zhēng)議，天和公司依據(jù)承某市建筑工程質(zhì)量司法鑒定中心1308003號(hào)鑒定報(bào)告對(duì)D區(qū)1號(hào)樓工程進(jìn)行了拆除，但存在以下問(wèn)題：首先該鑒定報(bào)告是天和公司的單方申請(qǐng)，實(shí)際施工人并不知情。天和公司、晨都公司申請(qǐng)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，并未通知王某某到場(chǎng)。且晨都公司對(duì)天和公司向法院提交的與晨都公司在承某市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的2011年第5號(hào)裁決不同意作為本案的證據(jù)使用，理由是鑒定時(shí)沒(méi)有實(shí)際施工人王某某參加，仲裁裁決時(shí)缺少一方當(dāng)事人王某某。該1308003號(hào)鑒定報(bào)告并未明確必須進(jìn)行拆除，僅提出對(duì)該工程不宜繼續(xù)施工上部結(jié)構(gòu)，需由原設(shè)計(jì)單位根據(jù)檢測(cè)結(jié)果進(jìn)行全面計(jì)算分析，且拿出處理意見(jiàn)，在所有問(wèn)題整改處理完畢，確定所有隱患全部排除后，方可繼續(xù)施工，以保證建筑工程質(zhì)量及安全和相應(yīng)的使用功能完全滿足要求。天和公司對(duì)王某某施工的D區(qū)1號(hào)樓地上三層半工程進(jìn)行拆除，造成證據(jù)滅失，應(yīng)承擔(dān)不利后果。原審法院委托承某中匯工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)王某某實(shí)際施工的鹿柵子溝住宅小區(qū)D區(qū)1號(hào)樓地下工程及地上三層半已建工程進(jìn)行的工程造價(jià)鑒定，其中鑒定對(duì)地下室工程1273466.39元予以確認(rèn)；對(duì)D區(qū)1號(hào)樓已建工程總價(jià)款2519450.62元，減除地下室工程1273466.39元，地上工程部分為1245984.23元予以確認(rèn)。在委托鑒定過(guò)程中，由于天和公司不同意申請(qǐng)鑒定，是在法院組織當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定機(jī)構(gòu)不能實(shí)現(xiàn)的情況下指定的鑒定機(jī)構(gòu)，并不存在程序違法問(wèn)題。天和公司應(yīng)在欠付王某某工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條（五）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條（二）項(xiàng)，第三條（二）項(xiàng)、第二十六條二款的規(guī)定判決如下：一、天和公司在欠付王某某D區(qū)1號(hào)樓地下工程及地上三層半已建工程工程款2519450.62元的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。二、天和公司在欠付王某某A區(qū)1-2-1號(hào)樓（幼兒園工程）工程款1012850.00元的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。三、晨都公司對(duì)天和公司在給付王某某上述工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。案件受理39110.00元費(fèi)元，鑒定費(fèi)25000.00元，由天和公司承擔(dān)。
一審宣判后，天和公司不服上訴至本院，請(qǐng)求撤銷一審判決，改判駁回王某某的訴訟請(qǐng)求，并由王某某承擔(dān)本案一、二審的訴訟費(fèi)用。主要事實(shí)和理由：一、原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。1、天和公司一審被告主體資格不適格。天和公司與王某某之間從未簽訂過(guò)工程承包合同，與其不存在合同法律關(guān)系，作為本案被告屬于主體不適格。原審認(rèn)定王某某掛靠在晨都公司違背事實(shí)和法律。2、天和公司與晨都公司關(guān)于該項(xiàng)工程的爭(zhēng)議已經(jīng)根據(jù)雙方的協(xié)議由承某市仲裁委員會(huì)作出生效裁決，原審法院無(wú)權(quán)審理雙方關(guān)于履行該合同中發(fā)生的爭(zhēng)議，也不能違背該生效裁決認(rèn)定的事實(shí)。3、原判認(rèn)定天和公司欠付王某某251萬(wàn)余元沒(méi)有依據(jù)，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。4、原審判決天和公司承擔(dān)給付王某某A區(qū)1-2-1號(hào)樓工程款1012850元沒(méi)有依據(jù)。二、原審法院適用法律錯(cuò)誤。雙方的合同并未違反法律的禁止性規(guī)定，且已由生效仲裁裁決確定為有效合同，一審認(rèn)定合同無(wú)效是錯(cuò)誤的。二審?fù)彆r(shí)，天和公司補(bǔ)充上訴意見(jiàn)如下：一、天和公司將D-1號(hào)樓地上三層不合格工程理應(yīng)拆除，且對(duì)于無(wú)法修復(fù)的嚴(yán)重不合格工程，天和公司不應(yīng)支付相應(yīng)費(fèi)用。二、天和公司對(duì)爭(zhēng)議的工程D-1號(hào)樓和A區(qū)幼兒園工程實(shí)際已支付工程款2676668元。
被上訴人王某某答辯認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審予以維持。主要事實(shí)和理由：一、王某某作為一審原告主體適格，原被告雙方主體均適格。王某某作為無(wú)建設(shè)工程施工資質(zhì)的個(gè)人借用晨都公司的名義承攬了天和公司開(kāi)發(fā)的案涉工程，并實(shí)際進(jìn)行了施工建設(shè)，是實(shí)際施工人，起訴天和公司支付欠付工程款符合法律規(guī)定，雙方主體均適格。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。1、天和公司與晨都公司私自解除施工協(xié)議、私自申請(qǐng)仲裁侵害了王某某的合法權(quán)益。2、承某市仲裁委員會(huì)作出的2011第5號(hào)仲裁裁決不能作為證據(jù)使用。3、本案中兩次鑒定均程序合法，鑒定結(jié)論客觀真實(shí)。4、王某某增加訴訟請(qǐng)求數(shù)額不違反法律規(guī)定。二審?fù)徶?，其針?duì)天和公司的補(bǔ)充上訴內(nèi)容口頭答辯如下：一、天和公司與晨都公司之間的仲裁條款對(duì)實(shí)際施工人王某某不具有法律效力，一審法院受理本案符合法律規(guī)定。二、王某某在本次施工的工程量范圍內(nèi)僅領(lǐng)取了60萬(wàn)元工程款，并非天和公司所稱已經(jīng)超付。
本院二審查明，天和公司與晨都公司簽訂的《施工協(xié)議書(shū)》中，施工范圍包括熱換站、商業(yè)房、A區(qū)1-2-1號(hào)樓及D區(qū)1號(hào)樓四部分，其中熱換站及商業(yè)房部分不是王某某施工。天和公司在二審中表示，對(duì)于王某某一審中增加A區(qū)1-2-1號(hào)樓工程款的訴訟請(qǐng)求予以認(rèn)可，并認(rèn)可該部分工程款數(shù)額為2012850元；對(duì)于D區(qū)1號(hào)樓工程中地下室部分工程款數(shù)額為1273466.39元亦表示認(rèn)可。晨都公司因二審未到庭，本院要求其與天和公司在庭下對(duì)天和公司已支付給晨都公司的工程款數(shù)額進(jìn)行對(duì)賬，對(duì)賬后晨都公司向本院出具蓋有其公章的《工程款支付說(shuō)明》，天和公司截止現(xiàn)在共向晨都公司支付工程款3523361元。
本院二審查明的其他事實(shí)與原審一致。

一、撤銷承某市中級(jí)人民法院（2011）承民初字第00068號(hào)民事判決；
二、承某市晨都建筑安裝工程有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付王某某欠付工程款1676668元；
三、承某天和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付王某某欠付工程款609648.39元；
四、駁回王某某的其他訴訟請(qǐng)求。
一審訴訟費(fèi)用64110元，由王某某負(fù)擔(dān)27466元，由承某市晨都建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)26873元，由承某天和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)9771元；二審案件受理費(fèi)39110元，由王某某負(fù)擔(dān)16756元，由承某市晨都建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)16393元，由承某天和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)5961元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王建偉 審　判　員　　王　巍 代理審判員　　葉　密

書(shū)記員：李冠霞