上訴人（原審原告）：承某華某建筑安裝工程有限公司。
法定代表人：陳福林，董事長。
委托代理人：陳彥冰，河北德匯律師事務(wù)所律師。
委托代理人：劉海軍，該公司項目經(jīng)理。
上訴人（原審被告）：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司。
法定代表人：王小立，董事長。
委托代理人：張子林，河北藍島律師事務(wù)所律師。
委托代理人：趙金濤，河北新旭光律師事務(wù)所律師。

河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司與承某華某建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服承某市中級人民法院（2013）承民初字第00235號民事判決，均向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司（簡稱天某公司）的委托代理人張子林、趙金濤，上訴人承某華某建筑安裝工程有限公司（簡稱華某公司）的委托代理人陳彥冰、劉海軍等到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：2007年9月20日，原告與被告簽訂了“悅城華府”商住小區(qū)工程《施工承包協(xié)議書》，承包了被告開發(fā)的“悅城華府”商住小區(qū)3號樓施工工程，該協(xié)議約定該工程建筑面積約25000平方米（一棟），框剪結(jié)構(gòu)。層數(shù)為地下一層，地上25層（1-3層為商業(yè)用房，4-25層為住宅用房）。工程承包方式為包工包料。合同工期為2007年9月28日至2009年5月31日，工程造價確定辦法：執(zhí)行河北省建設(shè)廳2003年頒布的《河北省建筑工程預(yù)算綜合基價》、《河北省安裝工程預(yù)算定額綜合基價》，取費按照《河北省建筑、安裝工程費率》的相應(yīng)取費標準執(zhí)行取費，工程取費按三類計算。各種施工材料以暫估價形式進入預(yù)算報價，結(jié)算時鋼材按承某市同期市場零售價格進行調(diào)整，其余材料按《河北省建筑工程造價管理辦法》有關(guān)規(guī)定及承某市同期造價信息進行調(diào)整；人工費調(diào)整按河北2006年河北建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行河北省建設(shè)工程計價依據(jù)中人工單價的通知文件調(diào)整。同時對承包范圍、方式、質(zhì)量標準、工程驗收、雙方職責(zé)進行了約定，協(xié)議簽訂后，原告開始進場施工，因未進行招、投標程序進行施工，被承某市建設(shè)局決定，責(zé)令原告停止施工。因此又重新進行招、投標。
經(jīng)過招標程序后，雙方于2008年6月5日簽訂《建設(shè)工程施工合同》即備案合同。合同中約定，建筑面積為27649.20平方米。資金來源自籌。工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同價款為2900萬元。合同專用條款第23.2（2）確定，采用可調(diào)價格合同，合同價款及調(diào)整采用可調(diào)價格合同，合同價格調(diào)整方法執(zhí)行河北省2003定額綜合基價及一類取費標準，第23.3約定其他調(diào)整因素按23.2（2）執(zhí)行，該合同同時對承包范圍、方式、質(zhì)量標準、工程驗收、雙方職責(zé)又進行了約定，同時合同約定工程款的撥付、工程的分包按補充協(xié)議執(zhí)行，并約定補充協(xié)議如與合同不符之處，按補充協(xié)議執(zhí)行等。
2009年12月31日工程竣工，原告提交了竣工報告，監(jiān)理單位蓋章認可，但被告否認收到竣工報告，驗收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住戶入住。至起訴前被告給付原告工程款經(jīng)雙方對賬被告認可給付26331364.54元。后因雙方對結(jié)算方式和取費標準不能達成一致，無法結(jié)算。原告起訴至本院后，本院委托承某宏偉工程造價咨詢有限責(zé)任公司對悅城華府商住小區(qū)3號樓工程造價進行造價結(jié)算，鑒定結(jié)果為該項目工程造價金額按照03定額一類取費39391539.55元；按照03定額三類取費金額為36869629.59元。
原告對鑒定結(jié)論沒有異議。被告對鑒定結(jié)論提出異議，認為工程至今沒有驗收，不具備鑒定條件，且合同約定的結(jié)算方式與招標文件確定的結(jié)算方式不一致，應(yīng)按招標文件確定的固定價款執(zhí)行。因此鑒定結(jié)論不客觀真實。
庭審中，被告對備案合同的效力是認可的，認為備案合同有效，但是認為不應(yīng)該后補招投標，因此有違背招投標法的規(guī)定。根據(jù)招投標法第3條規(guī)定和國家發(fā)展委員會第3號令商品性住宅屬必須進行招標的項目，未經(jīng)過招投標就應(yīng)該屬于無效。雙方主要爭議焦點是：原告主張本案的標的履行的就是有效的備案合同，執(zhí)行施工合同是可調(diào)價格的合同，而不是被告所說的固定價格合同；被告主張本案合同價款確定依據(jù)是1、建設(shè)工程施工合同及組成合同的文件。2、招標文件。認為原告投標、中標價款為2900萬元。中標合同采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：執(zhí)行河北省2003定額綜合基價及一類取費標準。雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素：工程洽商變更按23.2（2）款執(zhí)行及執(zhí)行通用條款”綜合以上，被告認為，本案建設(shè)施工合同為可調(diào)價格合同，整個工程價款以招投標價格為基礎(chǔ)，在可調(diào)因素，原因發(fā)生后予以調(diào)整，但絕非全部工程全部按照03定額一類取費進行決算。另，本次重新審理時，原告向本庭提交河北建設(shè)廳關(guān)于頒發(fā)《河北省建筑安裝市政裝飾裝修工程費率》的通知》、招標公告、中標通知等。被告未再向本庭提交新的證據(jù)。
原審法院認為：原、被告建設(shè)悅城華府商住小區(qū)3號樓的施工合同屬于必須進行招投標的工程項目，在沒有進行招投標的情況下，雙方先簽訂了工程施工合同，原告已經(jīng)進場施工，在施工過程中，雙方又補辦了招投標手續(xù)，仍然由原告中標，并依據(jù)招投標文件簽訂了第二份施工合同，進行了備案。這種情況下后一份施工合同，因為違反《招投標法》第55條的規(guī)定，招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判，中標無效。本案的備案合同應(yīng)確認為無效合同。雙方簽訂的前一份施工合同因為沒有辦理招投標手續(xù)，也應(yīng)當(dāng)確認為無效合同。兩份合同都無效，應(yīng)當(dāng)參照雙方真實意思表示的實際履行的先合同三類取費進行結(jié)算工程款。
該工程已經(jīng)實際交付使用，工程的驗收是需要建設(shè)、施工雙方相互配合而完成的義務(wù)，而不只是某一方當(dāng)事人的義務(wù)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極配合進行驗收，現(xiàn)原告方已將工程驗收應(yīng)當(dāng)具備的資料提交，被告方如亦將驗收必要的資料備齊，工程則可以進行驗收，但被告方在未進行驗收就已組織住戶入住，按照相應(yīng)法律規(guī)定應(yīng)視為驗收。原、被告雙方在施工協(xié)議中選擇的是按照03定額三類取費，可調(diào)價款。而非固定價款。鑒定部門作出的鑒定結(jié)論本院予以采納。被告抗辯原告違約，因沒有充分證據(jù)證明，不予支持。
本案中悅城華府商住小區(qū)3號樓經(jīng)鑒定總面積為27840.46平方米，其工程造價扣除外包工程造價金額按三類取費為36869629.59元，被告認可已支付工程款26331364.54元，尚欠10538265.05元。被告河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司應(yīng)當(dāng)支付給原告剩余的工程款10538265.05元。關(guān)于欠款利息的起算日應(yīng)為2010年6月30日，在庭審中原、被告已經(jīng)達成一致。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條一款、第一百零七條、第二百七十九條，《中華人民共和國招投標法》第四十九條、第五十五條的規(guī)定遂判決：一、被告河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司給付拖欠原告承某華某建設(shè)集團有限公司工程款10538265.05元，于判決生效后十日內(nèi)給付原告。并按欠款數(shù)額給付原告利息（利息計算自2010年6月30日起至工程款全部給付之日止）；二、駁回原告的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費111242.00元，保全費5000.00元，計116242.00元，由被告河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司承擔(dān)100000.00元，由原告承擔(dān)11242.00元、鑒定費140000.00元，由原告承擔(dān)50000.00元，被告承擔(dān)90000.00元。

本院認為：2007年9月20日天某公司與華某公司簽訂《施工承包協(xié)議書》后，華某公司即開始進場施工。2008年6月經(jīng)招投標后，2008年6月5日天某公司與華某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》并報有關(guān)部門備案。上述事實反映，雙方在簽訂備案合同之前已經(jīng)簽訂《施工承包協(xié)議書》，并進行實際施工8個月后，才開始招投標并簽訂備案合同，因此，雙方屬于招標人與在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判的情況，違反《中華人民共和國招標投標法》第五十五條的規(guī)定，故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反法律強制性規(guī)定而無效。對于雙方簽訂的《施工承包協(xié)議書》，因該工程屬于必須進行招投標的工程，在未進行招投標之前，雙方即簽訂施工合同，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（三）項“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”應(yīng)認定無效的規(guī)定，因此，雙方簽訂的《施工承包協(xié)議書》亦應(yīng)認定為無效合同?！督ㄔO(shè)工程施工合同》與《施工承包協(xié)議書》均無效的情況下，雙方簽訂的兩個合同中關(guān)于結(jié)算條款的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)作為確定工程結(jié)算方式的參考；同時，雙方實際履行合同的情況亦應(yīng)作為確定雙方工程結(jié)算方式的參考?！妒┕こ邪鼌f(xié)議書》第5條約定工程取費按三類計算，人工費調(diào)整按2006年河北省建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行河北省建設(shè)工程計價依據(jù)中人工單價的通知文件調(diào)整?！妒┕こ邪鼌f(xié)議書》第10條第5項又將該協(xié)議書約定為正式施工合同簽訂后，自行轉(zhuǎn)為正式合同的補充條款?！督ㄔO(shè)工程施工合同》雖然專用條款第23.2（2）條約定工程一類取費標準，但該第47條則對《施工承包協(xié)議書》作了約定，“補充條款：補充協(xié)議同樣具有法律效力，如有與本合同不符之處，按補充協(xié)議執(zhí)行?！彪p方在一審?fù)徶幸鄬ⅰ妒┕こ邪鼌f(xié)議書》稱作補充協(xié)議，亦認為《施工承包協(xié)議書》即為雙方的補充協(xié)議。因此，以《施工承包協(xié)議書》中關(guān)于工程取費按三類計算，人工費調(diào)整按2006年河北省相關(guān)文件確定，均體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思表示。《施工承包協(xié)議書》與《建設(shè)工程施工合同》的主要區(qū)別，就是工程取費標準和人工費的調(diào)整上有所不同?？紤]到從簽訂《施工承包協(xié)議書》到簽訂《建設(shè)工程施工合同》其間雙方按《施工承包協(xié)議書》實際履行了8個多月時間，之后，雙方繼續(xù)按《施工承包協(xié)議書》進行施工，因此，雙方實際履行的也是《施工承包協(xié)議書》。鑒于上述情況，河北漢豐造價師事務(wù)所有限公司依《施工承包協(xié)議書》中的結(jié)算方式作出的3號樓工程造價28451460.13元，即為本案工程的造價。華某公司要求按照工程取費一類標準計取，以及人工調(diào)整按2008年河北省相關(guān)人工費文件確定人工費的理由，依據(jù)不足，不予支持。
關(guān)于質(zhì)保金問題。天某提出許多購房戶找到其公司提出房屋的墻面開裂、及其他部位存在質(zhì)量問題要求公司維修，均為華某公司施工質(zhì)量引起的，要求華某公司的質(zhì)保金不應(yīng)退回，或解決了質(zhì)量保修后再退回。對此，雙方協(xié)議約定質(zhì)保期最長的部位是屋面防水為五年，從工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，現(xiàn)華某公司否認天某公司所提出的質(zhì)量問題，在本案中無法確認質(zhì)量問題的情況，則不能從質(zhì)保金中扣除天某公司提出的質(zhì)量問題的費用，或繼續(xù)保留質(zhì)保金而不予退回。天某公司所提質(zhì)量問題應(yīng)屬于獨立的訴求，其在一審未提出相應(yīng)的反訴請求，故對此不予處理。其可另行主張。
關(guān)于出具工程款發(fā)票問題。天某公司要求施工方華某公司為全部工程付款開具稅務(wù)發(fā)票。對此，華某公司表示，除天某公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以開具工程款發(fā)票。對于甲供材部分的工程款發(fā)票，華某公司認為，鑒定機構(gòu)在工程造價鑒定中雖然按3.4％計取的稅金，但其實際開具發(fā)票時支付的稅金是百分之五點多，因此，首先要求鑒定機構(gòu)應(yīng)按其實際支付的稅金計入工程造價中，才能給天某公司開具甲供材的工程款發(fā)票。對此，在建設(shè)工程施工法律關(guān)系中，建設(shè)方向施工方支付工程款是其的法定義務(wù)，同時施工方向建設(shè)方開具工程款發(fā)票也是施工方的法定義務(wù)。施工方向建設(shè)方開具工程款發(fā)票內(nèi)容就包括建設(shè)方向施工方支付的款項和提供的施工材料。鑒定機構(gòu)所作出的鑒定，按照相應(yīng)建筑定額的規(guī)定作出的，定額中對于稅金的確定有著嚴格的規(guī)定。既然當(dāng)事人在合同中選擇了按定額確定工程款價款的方式，就應(yīng)當(dāng)按定額的規(guī)定來確定，包括相應(yīng)的稅金計取。因此，鑒定機構(gòu)河北漢豐造價師事務(wù)所有限公司按照定額稅金的比例確認工程價款，并無不當(dāng)。華某公司實際繳納稅金的情況，是因其采用固定額納稅還是按盈利比例納稅而不同，其實際納稅情況與鑒定機構(gòu)按定額中關(guān)于稅金計取的比例計取，不具有必然關(guān)系。既然選擇了定額，就應(yīng)當(dāng)按定額計取。因此，華某公司要求離開定額而按自己所稱的實際納稅的比例作為工程造價計取稅金的比例，在此基礎(chǔ)上再給天某公司出具全部工程款發(fā)票的理由，依據(jù)不足，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

撤銷承某市中級人民法院（2013）承民初字第00235號民事判決；
二、本判決生效后十日內(nèi)河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司給付承某華某建筑安裝工程有限公司工程款2120098.59元，并自2010年6月30日起至本判決生效止按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。上述款項支付同時，承某華某建筑安裝工程有限公司給河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司開具全部工程款28451460.13元的發(fā)票（已開付的部分除外）；
三、駁回承某華某建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費111242元，保全費5000元，計116242元，由承某華某建筑安裝工程有限公司負擔(dān)99710元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)16532元。二審案件受理費111242元，由承某華某建筑安裝工程有限公司負擔(dān)95421元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)15821元；鑒定費330000元，由承某華某建筑安裝工程有限公司負擔(dān)283067元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)46933元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 審　判　員　　王　巍 代理審判員　　馬艷輝

書記員：李冠霞