上訴人（原審原告、執(zhí)行案外人）：辛有，男，1952年10月26日出生，漢族，退休工人，住隆化縣。
委托訴訟代理人：郭長(zhǎng)久，河北承天律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：祁浩，河北承天律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、申請(qǐng)執(zhí)行人）：承德市郊區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社，住所地承德市雙橋區(qū)新華路*號(hào)。
法定代表人：夏志廠，職務(wù)理事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：劉曉敏，北京市雨仁（承德）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：馬繼霞，系該單位員工，住承德市雙橋區(qū)。
原審第三人（被執(zhí)行人）：承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，住所地承德市雙橋區(qū)美豐街77號(hào)。
法定代表人：徐巖，職務(wù)：總經(jīng)理。
原審第三人（被執(zhí)行人）：承德銀闊商貿(mào)有限公司，住所地承德市雙橋區(qū)獅子溝鎮(zhèn)上河新城B區(qū)S8號(hào)樓2樓201室。
法定代表人：劉文權(quán)，職務(wù)：總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：寇麗莎，河北驥騰律師事務(wù)所律師。
原審第三人（被執(zhí)行人）：隆化縣宇豪建筑材料有限公司，住所地承德市隆化縣八達(dá)營(yíng)鄉(xiāng)八達(dá)營(yíng)村。
法定代表人：焦志宇，職務(wù)總經(jīng)理。
原審第三人（被執(zhí)行人）：徐巖，男，1981年1月22日出生，漢族，市民，住承德市雙橋區(qū)。
原審第三人（被執(zhí)行人）：李小磊，女，1983年9月1日出生，漢族，市民，住承德市雙橋區(qū)。

上訴人辛有因與上訴人承德市郊區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡(jiǎn)稱“郊區(qū)聯(lián)社”）、原審第三人承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“龍鄉(xiāng)公司”）、承德銀闊商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱銀闊公司）、隆化縣宇豪建筑材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱宇豪公司）、徐巖、李小磊案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服河北省隆化縣人民法院（2018）冀0825民初689號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月28日立案后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人辛友及委托訴訟代理人郭長(zhǎng)久、祁浩、上訴人郊區(qū)聯(lián)社的委托訴訟代理人劉曉敏、馬繼霞、原審第三人銀闊公司的委托訴訟代理人寇麗莎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明的事實(shí)，2013年2月4日，辛有與龍鄉(xiāng)公司簽訂《解除合作關(guān)系協(xié)議書(shū)》一份，協(xié)議雙方解除合作關(guān)系，由龍鄉(xiāng)公司支付辛有前期投資2750萬(wàn)元。其中現(xiàn)金1200萬(wàn)元，其余1550萬(wàn)元以龍鄉(xiāng)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的商業(yè)房、往宅樓、地下室、車庫(kù)抵頂。
2013年12月16日，第三人銀闊公司在原告郊區(qū)聯(lián)社處借款2500萬(wàn)元，借款期限為2013年12月16日起至2014年12月15日止，雙方簽訂了《企業(yè)借款合同》。第三人龍鄉(xiāng)公司以其名下的隆國(guó)用（2013）第153號(hào)土地使用權(quán)及位于隆化縣隆化鎮(zhèn)建設(shè)西街的1、2、3棟（即A、B、C）在建住宅樓和商業(yè)樓提供抵押擔(dān)保，雙方簽訂了《抵押合同》。2013年12月16日，郊區(qū)聯(lián)社水泉溝信用社作為抵押權(quán)人申請(qǐng)登記，隆化縣城建局于2013年12月17日頒發(fā)了隆房建字第××號(hào)他項(xiàng)權(quán)利證，權(quán)利范圍為隆化縣隆化鎮(zhèn)康泰嘉園小區(qū)1、2、3幢及商業(yè)1、2、3幢。2013年12月18日隆化縣國(guó)土資源局為郊區(qū)聯(lián)社水泉村信用社辦理了隆他項(xiàng)（2013）第114號(hào)土地他項(xiàng)權(quán)利證，權(quán)利范圍為隆國(guó)用（2013）第153號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)。2014年2月17日，隆化縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局為龍鄉(xiāng)公司頒發(fā)了康泰嘉園B、C座住宅樓和綜合商業(yè)樓項(xiàng)目的（?。┓款A(yù)售證第2014002號(hào)商品房預(yù)售許可證。2014年5月12日，隆化縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局為龍鄉(xiāng)公司頒發(fā)了康泰嘉園座住宅樓和綜合商業(yè)樓項(xiàng)目的（?。┓款A(yù)售證第2014006號(hào)商品房預(yù)售許可證。龍鄉(xiāng)公司在辦理上述商品房預(yù)售許可手續(xù)時(shí)，提供的商品房預(yù)售方案中未申報(bào)土地使用權(quán)已抵押和在建工程已抵押的事實(shí)。
2015年3月17日，龍鄉(xiāng)公司將康泰嘉園小區(qū)118號(hào)底商交付給辛有。
2015年12月3日郊區(qū)聯(lián)社向承德市雙橋區(qū)人民法院提起訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，同日，雙橋法院作出（2015）雙橋民保字第133號(hào)民事裁定書(shū)，并向隆化縣城建局發(fā)出了協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，請(qǐng)求協(xié)助查封龍鄉(xiāng)公司開(kāi)發(fā)的坐落于承德市隆化縣××、××、××、××、××座全部房產(chǎn)包括車庫(kù)及商業(yè)用房。2016年6月23日承德市雙橋區(qū)人民法院作出（2016）冀0802民初1974號(hào)民事調(diào)解書(shū)，其協(xié)議內(nèi)容為：“一、被告承德銀闊商貿(mào)有限公司于2016年7月9日之前給付原告（郊區(qū)聯(lián)社）借款本金10120000.00元及利息，利息以本金13620000.00元為基數(shù)自2013年12月20日至2015年5月25日止按照月利率9.9‰計(jì)算。自2015年5月26日以本金10120000.00元為基數(shù)按照月息9.9‰計(jì)算至給付之日止；二、被告承德銀闊商貿(mào)有限公司于2016年7月9日之前給付原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用302600.00元；三、被告承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司、徐巖、李小磊對(duì)上述第一、二項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。四、如被告隆化縣宇豪建筑材料有限公司按時(shí)償還3500000.00元欠款本息就不再對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，如未按時(shí)償還，將對(duì)上述第一、二項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任”；
2016年8月1日，郊區(qū)聯(lián)社向承德市雙橋區(qū)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，同日，雙橋區(qū)人民法院作出（2016）冀0802執(zhí)919號(hào)執(zhí)行案件受理通知書(shū)，2016年11月18日，承德市中級(jí)人民法院作出（2016）冀08執(zhí)216號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)，裁定：承德市雙橋區(qū)人民法院于2016年6月23日作出的（2016）冀0802民初1974號(hào)民事調(diào)解書(shū)由河北省隆化縣人民法院執(zhí)行。一審法院于2017年2月8日以（2017）冀0825執(zhí)241號(hào)受理了執(zhí)行案件，2017年11月15日作出執(zhí)行裁定：“將被執(zhí)行人承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司所有的座落于隆化縣隆化鎮(zhèn)康泰家園小區(qū)底商A01、A02、A03、A04、A05、A06、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、A401、A301、A302、A303、BC301、BC302、BC303、BC401、BC402、BC403號(hào)及臨街底商地下室予以查封、評(píng)估作價(jià)后進(jìn)行拍賣”。裁定作出后，2018年1月15日原告辛有作為申請(qǐng)人提出執(zhí)行異議申請(qǐng)書(shū)，一審法院于2018年1月28日作出（2018）冀0825執(zhí)異6號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)，駁回辛有的異議申請(qǐng)。為此辛有于2018年2月9日提起本案之訴。
一審法院認(rèn)為，1、被告郊區(qū)聯(lián)社于涉案房屋是否享有抵押權(quán)。其是否通過(guò)訴訟或特別程序主張抵押權(quán)優(yōu)先。2、原告辛有依據(jù)與龍鄉(xiāng)公司簽訂的《解除合作協(xié)議》，獲得的商鋪和底商地下室是否享有物權(quán)，能否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。首先，2013年12月16日龍鄉(xiāng)公司為銀闊公司向郊區(qū)聯(lián)社下屬水泉溝分社貸款提供擔(dān)保，并將包括涉案房屋在內(nèi)的在建工程及國(guó)有土地使用權(quán)抵押給郊區(qū)聯(lián)社，并辦理了抵押登記，該抵押行為符合《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十條一款（五）項(xiàng)：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：正在建筑的建筑物、航空器”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效，郊區(qū)聯(lián)社對(duì)涉案房屋享有抵押權(quán)。原告主張的龍鄉(xiāng)公司以其在建工程作抵押，是為銀闊公司提供借款擔(dān)保，在建工程抵押不及于抵押合同簽訂后的建筑物新增部分的請(qǐng)求，因在建工程抵押不同于城市房地產(chǎn)抵押，故原告所主張的本案抵押權(quán)無(wú)效的理由不成立，龍鄉(xiāng)公司作為第三人為借款人為銀闊公司借款以在建工程作為抵押符合法律規(guī)定。
本案中，辛有與龍鄉(xiāng)公司簽訂《解除合作協(xié)議書(shū)》，并依該協(xié)議取得涉案底商118號(hào)及臨街A座底商地下室。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百九十一條二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，第二百零二條“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債務(wù)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)利；未行使的，人民法院不予保護(hù)”的規(guī)定，辛有與龍鄉(xiāng)公司簽訂解除合作協(xié)議在抵押之前，但取得房屋在抵押之后，但郊區(qū)聯(lián)社在向法院主張?jiān)搨鶛?quán)即向雙橋法院起訴并達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)，并未就該抵押財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先受償主張權(quán)利，而是達(dá)成龍鄉(xiāng)公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任的協(xié)議，故效區(qū)聯(lián)社雖享有抵押權(quán)但未行使，故一審法院對(duì)郊區(qū)聯(lián)社主張的抵押權(quán)優(yōu)先的主張一審法院不予支持。
本案中，如郊區(qū)聯(lián)社在執(zhí)行中已不享有抵押優(yōu)先權(quán)，原告辛有依據(jù)與龍鄉(xiāng)公司的解除合作協(xié)議，分得并實(shí)際占有房屋的行為能否排除對(duì)本案執(zhí)行標(biāo)的強(qiáng)制執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對(duì)登記在被執(zhí)行人房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買賣合同；（二）所購(gòu)商品房系用于居住且買受人名下未有其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十?！北景钢校嫘劣信c龍鄉(xiāng)公司簽訂的《解除合作協(xié)議》雖在雙橋法院、一審法院查封之前，但其取得的118號(hào)底商及地下室是因解除合作協(xié)議而取得的投資及補(bǔ)償，抵頂?shù)纳唐贩糠怯糜诰幼?，其并未?shí)際支付房?jī)r(jià)款，故原告的異議申請(qǐng)不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。關(guān)于本案是否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十八規(guī)定問(wèn)題，因本案原告辛有未實(shí)際支付房屋價(jià)款，故本案不適用二十八條的規(guī)定。故應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。
一審法院依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定缺席判決：駁回原告辛有的訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，當(dāng)事人未提交新的證據(jù)。
本院審理中，上訴人郊區(qū)聯(lián)社于2018年12月12日提出申請(qǐng)，要求撤回上訴。經(jīng)本院審查，其申請(qǐng)撤回上訴不違反法律規(guī)定，允許其撤回上訴。
另查明，2018年3月31日，隆化縣人民政府辦公室作出情況說(shuō)明，證明辛有與龍鄉(xiāng)公司是在雙方同意并且縣委、縣政府有關(guān)部門(mén)參加的情況下簽訂的解除合作關(guān)系協(xié)議書(shū)，系雙方真實(shí)意思表示。河北省隆化縣人民法院在承德九方建筑安裝工程有限公司訴辛有、龍鄉(xiāng)公司合同糾紛一案中，于2018年4月3日作出（2018）冀0825民初685號(hào)民事判決已明確認(rèn)定龍鄉(xiāng)公司與辛有于2013年2月4日簽訂的解除合作關(guān)系協(xié)議書(shū)合法有效，其房屋價(jià)款合理，且該判決已發(fā)生法律效力。一審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，上訴人辛有依據(jù)其與龍鄉(xiāng)公司的《解除合作協(xié)議》，分得并實(shí)際占有房屋的行為能否排除對(duì)本案執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行。一、從協(xié)議簽訂時(shí)間來(lái)看，上訴人辛有與龍鄉(xiāng)公司簽訂的《解除合作協(xié)議》在2013年2月4日，在雙橋法院、隆化法院查封之前。該協(xié)議經(jīng)隆化縣人民法院（2018）冀0825民初685號(hào)民事判決確認(rèn)合法有效。二、從當(dāng)事人占有爭(zhēng)議不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)間來(lái)看，2015年3月7日，龍鄉(xiāng)公司將本案爭(zhēng)議的康泰嘉園小區(qū)118號(hào)底商和臨街A座底商地下室按協(xié)議交付給辛有。2015年12月3日郊區(qū)聯(lián)社向雙橋法院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，雙橋法院作出（2015）雙橋民保字第133號(hào)民事裁定書(shū)，因此辛有實(shí)際取得并占有涉案房屋亦在人民法院查封之前。三、從當(dāng)事人是否支付購(gòu)房對(duì)價(jià)來(lái)看，依據(jù)辛有與龍鄉(xiāng)公司簽訂的《解除合作協(xié)議》，雙方解除合作關(guān)系，由龍鄉(xiāng)公司支付辛有前期投資2750萬(wàn)元，其中現(xiàn)金1200萬(wàn)元，其余以龍鄉(xiāng)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的商業(yè)房、住宅樓、地下室、車庫(kù)抵頂。本案爭(zhēng)議的房屋系龍鄉(xiāng)公司抵頂房屋，即龍鄉(xiāng)公司將上述房屋交付辛有后，辛有不需要再向龍鄉(xiāng)公司支付相應(yīng)房屋價(jià)款。因此，辛有取得爭(zhēng)議房屋付出了相應(yīng)的對(duì)價(jià)。綜上，辛有對(duì)該爭(zhēng)議房屋享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。因此，辛有的原審訴訟請(qǐng)求及上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。原一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律有誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 崔向京
審判員 李國(guó)興
審判員 白云

書(shū)記員： 張偉佳