戴某某電力機(jī)械（湖北）有限公司
董水生（湖北得偉君尚律師事務(wù)所）
王佳恒（湖北得偉君尚律師事務(wù)所）
鐘士兵
伍清平（湖北惠山律師事務(wù)所）
賈方彪（湖北惠山律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:戴某某電力機(jī)械（湖北）有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)京源大道251號(hào)。
法定代表人:邁克·帕克，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:董水生，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
委托代理人:王佳恒，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:鐘士兵，無業(yè)。
委托代理人:伍清平，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
委托代理人:賈方彪，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
上訴人戴某某電力機(jī)械（湖北）有限公司（以下簡(jiǎn)稱戴某某公司）因與被上訴人鐘士兵勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山民一初字第00115號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年11月19日受理后，依法組成合議庭，于2015年12月15日公開開庭審理了本案，上訴人戴某某公司的委托代理人董水生、王佳恒，被上訴人鐘士兵及其委托代理人伍清平、賈方彪到庭參加了訴訟。庭審后，雙方當(dāng)事人均有調(diào)解意向，并向合議庭申請(qǐng)庭外和解期限2個(gè)月，期間合議庭多次組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，最終因雙方意見差距較大未能達(dá)成一致，和解期限已依法從正常審限中予以扣除。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
宣判后，戴某某公司不服，向本院提起上訴稱，1、戴某某公司成立于1987年10月，原審確認(rèn)戴某某公司與鐘士兵自1985年4月起建立勞動(dòng)關(guān)系，與戴某某公司的成立時(shí)間沖突，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，原審對(duì)鐘士兵未履行請(qǐng)假手續(xù)無故曠工的事實(shí)未予認(rèn)定屬于采信證據(jù)違法。2、原審認(rèn)定戴某某公司與鐘士兵解除勞動(dòng)合同違法，并以此判決戴某某公司向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金錯(cuò)誤。鐘士兵在傷愈出院且已正常上班的情況下，未履行任何請(qǐng)假手續(xù)，無故連續(xù)曠工，已嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，在戴某某公司向其發(fā)出《曠工告知函》后，鐘士兵仍未予理睬，繼續(xù)曠工，戴某某公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，解除與之勞動(dòng)合同并向其發(fā)出《解除勞動(dòng)關(guān)系通知》，符合法律規(guī)定，戴某某公司不應(yīng)向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。鐘士兵的工傷認(rèn)定及停工留薪期鑒定，系在戴某某公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系后作出，原審以后作出的鑒定結(jié)論，約束戴某某公司在先的合法解除行為，并作為評(píng)判該行為合法與否的依據(jù)，違反基本常識(shí)及法律規(guī)定。3、即便戴某某公司解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同違法，違法解除勞動(dòng)合同賠償金也應(yīng)按照解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算方法分段計(jì)算，即2008年1月1日后，按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的規(guī)定雙倍計(jì)算:3867元×7個(gè)月×2倍＝54138元，2008年以前，應(yīng)按當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定處理，解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最長(zhǎng)不超過12個(gè)月且沒有雙倍賠償?shù)囊?guī)定:3867元×12個(gè)月＝46404元。4、原審判決戴某某公司向鐘士兵支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金及住院治療護(hù)理費(fèi)錯(cuò)誤。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條 ?的規(guī)定，只有在勞動(dòng)合同期滿終止或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的情況下，用人單位才需支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，但本案系戴某某公司依法與鐘士兵解除勞動(dòng)合同，戴某某公司無需支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。鐘士兵未達(dá)到生活不能自理程度，也不屬于停工留薪期需要護(hù)理的職工，戴某某公司無需向其支付護(hù)理費(fèi)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法撤銷原判，改判確認(rèn)戴某某公司與鐘士兵解除勞動(dòng)合同合法，戴某某公司不向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金228153元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金21144元及住院治療護(hù)理費(fèi)712.55元，本案一、二審訴訟費(fèi)由鐘士兵負(fù)擔(dān)。
鐘士兵答辯稱，1、戴某某公司提出鐘士兵無故曠工，與事實(shí)不符。案件的基本事實(shí)是，2014年4月18日，鐘士兵因工受傷后即于同年4月19日住院進(jìn)行治療，治療至4月29日出院。醫(yī)囑建議休息半個(gè)月，鐘士兵依此醫(yī)囑向戴某某公司申請(qǐng)病假，戴某某公司對(duì)該醫(yī)囑不予認(rèn)可，要求鐘士兵赴武漢同濟(jì)醫(yī)院開具病休證明。同年5月9日，武漢同濟(jì)醫(yī)院開具病休證明，建議鐘士兵病休兩周。該次病假到期后，戴某某公司堅(jiān)持要求鐘士兵返崗上班，鐘士兵只能于5月26日帶病返崗，但工作三天后因病確實(shí)難以再繼續(xù)堅(jiān)持，故再次向公司申請(qǐng)病休并隨后提交了武漢同濟(jì)醫(yī)院建議繼續(xù)病休兩周的證明，但公司對(duì)此次請(qǐng)假申請(qǐng)未予理睬，此期間鐘士兵并未收到過所謂的《曠工告知函》，隨后戴某某公司就作出了解除勞動(dòng)合同的決定。2、原審認(rèn)定戴某某公司違法解除勞動(dòng)合同適用法律正確，停工留薪期是法律賦予工傷職工的權(quán)利，戴某某公司在法定停工留薪期以曠工為由解除與鐘士兵勞動(dòng)合同違反法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)上剝奪了鐘士兵依法應(yīng)享有的工傷治療待遇。3、根據(jù)法律規(guī)定，違法解除勞動(dòng)合同賠償金從用工之日起計(jì)算，勞動(dòng)者非因本人原因，從原用人單位被安排至新用人單位工作的，計(jì)算賠償金的工作年限可合并計(jì)算。戴某某公司在成立前，與鐘士兵的前用人單位湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠有中外合資的合作歷史，鐘士兵于1985年4月15日入職湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠，戴某某公司成立后又被安排至該公司繼續(xù)工作，故這期間的工作年限應(yīng)合并計(jì)算，原審以該時(shí)間作為計(jì)算賠償金的起始時(shí)間正確。4、鐘士兵為工傷，戴某某公司應(yīng)支付相關(guān)工傷待遇。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
二審中，戴某某公司對(duì)原審認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系起始時(shí)間提出異議，認(rèn)為戴某某公司于1987年10月才成立，鐘士兵與其公司建立勞動(dòng)關(guān)系的期間不可能在公司成立之前，鐘士兵于戴某某公司成立后才與之建立勞動(dòng)關(guān)系。鐘士兵為反駁該異議，向本院提交以下證據(jù)材料:
1、仲裁庭審筆錄一份，擬證明戴某某公司在本案仲裁階段已確認(rèn)鐘士兵的入職時(shí)間是1985年4月15日，并對(duì)鐘士兵的請(qǐng)假申請(qǐng)表真實(shí)性無異議；
2、京山縣勞動(dòng)合同制職工勞動(dòng)合同一份，擬證明1985年鐘士兵與湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠簽訂勞動(dòng)合同，并印證了戴某某公司在仲裁時(shí)確認(rèn)鐘士兵入職時(shí)間為1985年是客觀真實(shí)的。
3、戴某某公司的工商登記及變更信息一份，擬證明戴某某公司系中外合資企業(yè)，于2004年4月由湖北戴某某機(jī)械有限公司變更而來。
對(duì)鐘士兵提交的上述證據(jù)，戴某某公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性無異議，戴某某公司雖對(duì)請(qǐng)假條的真實(shí)性無異議，但不能證明鐘士兵未曠工，在仲裁時(shí)因疏忽，未注意戴某某公司成立于1987年，才確認(rèn)鐘士兵的入職時(shí)間為1985年4月；證據(jù)2不屬于新證據(jù)，不能達(dá)到其證明目的，該份勞動(dòng)合同約定的用工時(shí)間是1986年1月1日起，也與原審確認(rèn)鐘士兵與戴某某公司勞動(dòng)關(guān)系建立時(shí)間1985年4月相矛盾；湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠是戴某某公司前身的一方，與美國(guó)戴某某公司共同出資設(shè)立的中外合資企業(yè)即戴某某公司，鐘士兵與湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠的勞動(dòng)關(guān)系不能延續(xù)到戴某某公司；證據(jù)3，不能印證鐘士兵與湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠的勞動(dòng)關(guān)系一直延續(xù)下來。
本院審查認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性均無異議，鐘士兵所述證明內(nèi)容在仲裁筆錄中均有記載，對(duì)證據(jù)1予以采信；證據(jù)2能夠證明鐘士兵與湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠于1985年12月21日簽訂勞動(dòng)合同，雖約定的用工時(shí)間始于1986年1月1日，但該合同第一段載明鐘士兵已經(jīng)過12個(gè)月的試用期，表明鐘士兵的入職時(shí)間應(yīng)在1985年1月左右，但因鐘士兵自認(rèn)其實(shí)際入職時(shí)間為1985年4月，故對(duì)鐘士兵實(shí)際入職時(shí)間仍以其自認(rèn)時(shí)間予以確認(rèn)；對(duì)證據(jù)3予以采信。
從上述鐘士兵提交的證據(jù)來看，戴某某公司成立于1987年10月12日，原審查明“鐘士兵于1985年4月與戴某某公司建立勞動(dòng)關(guān)系”與事實(shí)不符，本院不予確認(rèn)。
戴某某公司未提交新的證據(jù)材料。
結(jié)合雙方當(dāng)事人庭審陳述及提交的證據(jù)，二審查明如下事實(shí):1985年4月，鐘士兵入職湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠，雙方于1985年12月21日簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期限自1986年1月1日開始，未約定合同到期時(shí)間。1987年10月12日，湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠與外商合作，組建戴某某公司。鐘士兵自戴某某公司成立起，與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系。
二審查明其他事實(shí)與原審一致。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯請(qǐng)求和理由，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:1、戴某某公司解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同是否符合法律規(guī)定；2、如果戴某某公司屬違法解除，其是否應(yīng)向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，原審對(duì)該賠償金計(jì)算數(shù)額是否正確；3、原審認(rèn)定戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金及住院期間護(hù)理費(fèi)是否正確。
（一）關(guān)于戴某某公司解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同是否符合法律規(guī)定。
戴某某公司認(rèn)為，鐘士兵傷愈出院后，在未履行請(qǐng)假手續(xù)的情況下，連續(xù)曠工多日，已嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，戴某某公司在此情形下解除與之勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。該法第四條 ?第二款 ?規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)紀(jì)律等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條 ?、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。根據(jù)前引三條法律規(guī)定，用人單位據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同需同時(shí)滿足三個(gè)條件，一是用人單位的規(guī)章制度合法有效，二是勞動(dòng)者實(shí)施的違規(guī)行為需達(dá)到嚴(yán)重程度，三是建立了工會(huì)組織的用人單位解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同前，應(yīng)將理由通知工會(huì)。
本案中，首先，戴某某公司在一、二審?fù)徶?，僅提交了《員工手冊(cè)》及發(fā)放清單，未提交該手冊(cè)通過民主制定程序的相關(guān)證據(jù)，同時(shí)，戴某某公司二審?fù)彆r(shí)自認(rèn)其公司建立了工會(huì)組織，但亦未提交其此次解除與鐘士兵勞動(dòng)合同事先通知了工會(huì)的相關(guān)證據(jù)，故戴某某公司未完成上述舉證證明責(zé)任。其次，即便戴某某公司完成了上述舉證證明責(zé)任，戴某某公司在鐘士兵的停工留薪期內(nèi)以其曠工為由單方解除與之勞動(dòng)合同亦屬違法。根據(jù)《湖北省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》第二條的規(guī)定，工傷職工停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患××后，需要暫停工作接受工傷醫(yī)療，繼續(xù)享受原工資福利待遇的期限。本案中，鐘士兵的停工留薪期經(jīng)鑒定為6個(gè)月，即從其受傷之日2014年4月18日至2014年10月17日止，戴某某公司于2014年7月8日向鐘士兵送達(dá)《解除勞動(dòng)關(guān)系通知》時(shí)，鐘士兵尚處于停工留薪期內(nèi)，需要暫停工作接受工傷治療、休息，戴某某公司此時(shí)以鐘士兵曠工為由解除與之勞動(dòng)合同，不符合法律規(guī)定，屬于違法解除。戴某某公司主張鐘士兵系傷愈后無故曠工，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，但戴某某公司無證據(jù)證實(shí)鐘士兵確已痊愈，反而鐘士兵的停工留薪期鑒定表明其出院后仍需治療、休息，且從鐘士兵未按時(shí)上班的主觀狀況及行為性質(zhì)來看，其系因受傷出院后仍感身體不適，醫(yī)囑建議繼續(xù)休息，不能繼續(xù)上班，期間亦有履行相關(guān)請(qǐng)假程序，并非有意罔顧單位規(guī)章，無故曠工。綜上，戴某某公司在已申請(qǐng)工傷認(rèn)定，但工傷認(rèn)定、停工留薪期鑒定尚未作出結(jié)論的情況下，貿(mào)然以鐘士兵傷愈曠工為由，解除與其勞動(dòng)合同，既無事實(shí)依據(jù)，亦與法律規(guī)定不符。原審認(rèn)定戴某某公司單方解除勞動(dòng)合同屬于違法并無不當(dāng)，本院予以維持。
（二）關(guān)于戴某某公司是否應(yīng)向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金及該賠償金如何計(jì)算。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條 ?的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條 ?規(guī)定支付賠償金。本案中，戴某某公司違法單方解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同，鐘士兵不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，根據(jù)上述法律規(guī)定，戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付賠償金。
至于賠償金標(biāo)準(zhǔn)問題，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條 ?規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條 ?規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條 ?規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位提出解除、終止勞動(dòng)合同的，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予以支持。本案中，鐘士兵于1985年4月即在湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠工作，后湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠與外商合作組建戴某某公司，鐘士兵被安排在戴某某公司繼續(xù)工作，屬于前述司法解釋規(guī)定的勞動(dòng)者非因本人原因被安排到新用人單位工作。在戴某某公司未舉證證明原湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠已向鐘士兵支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾蜗?，?jì)算賠償金時(shí)，鐘士兵在湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠工作年限應(yīng)合并計(jì)算為戴某某公司工作年限，即從1985年4月起計(jì)算，按照每滿一年支付一個(gè)月工資的雙倍標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金，原審認(rèn)定賠償金的起算時(shí)間及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并無不當(dāng)。戴某某公司上訴認(rèn)為賠償金應(yīng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)分時(shí)段計(jì)算的理由，沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）關(guān)于原審認(rèn)定戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金及住院期間護(hù)理費(fèi)是否正確。
本院認(rèn)為，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金屬于法定應(yīng)由用人單位支付的工傷待遇之一，以勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系解除或終止為前提。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十三條 ?的規(guī)定，用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，本案戴某某公司系違法解除與鐘士兵勞動(dòng)合同，更應(yīng)支付相應(yīng)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，原審認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于住院期間護(hù)理費(fèi)，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條 ?第三款 ?規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。本案中，鐘士兵在停工留薪期內(nèi)住院治療10天，原審認(rèn)定鐘士兵在住院期間生活不能自理需要護(hù)理并無不當(dāng)，戴某某公司應(yīng)當(dāng)支付鐘士兵住院期間護(hù)理費(fèi)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人戴某某電力機(jī)械（湖北）有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院審查認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性均無異議，鐘士兵所述證明內(nèi)容在仲裁筆錄中均有記載，對(duì)證據(jù)1予以采信；證據(jù)2能夠證明鐘士兵與湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠于1985年12月21日簽訂勞動(dòng)合同，雖約定的用工時(shí)間始于1986年1月1日，但該合同第一段載明鐘士兵已經(jīng)過12個(gè)月的試用期，表明鐘士兵的入職時(shí)間應(yīng)在1985年1月左右，但因鐘士兵自認(rèn)其實(shí)際入職時(shí)間為1985年4月，故對(duì)鐘士兵實(shí)際入職時(shí)間仍以其自認(rèn)時(shí)間予以確認(rèn)；對(duì)證據(jù)3予以采信。
從上述鐘士兵提交的證據(jù)來看，戴某某公司成立于1987年10月12日，原審查明“鐘士兵于1985年4月與戴某某公司建立勞動(dòng)關(guān)系”與事實(shí)不符，本院不予確認(rèn)。
戴某某公司未提交新的證據(jù)材料。
結(jié)合雙方當(dāng)事人庭審陳述及提交的證據(jù)，二審查明如下事實(shí):1985年4月，鐘士兵入職湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠，雙方于1985年12月21日簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期限自1986年1月1日開始，未約定合同到期時(shí)間。1987年10月12日，湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠與外商合作，組建戴某某公司。鐘士兵自戴某某公司成立起，與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系。
二審查明其他事實(shí)與原審一致。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯請(qǐng)求和理由，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:1、戴某某公司解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同是否符合法律規(guī)定；2、如果戴某某公司屬違法解除，其是否應(yīng)向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，原審對(duì)該賠償金計(jì)算數(shù)額是否正確；3、原審認(rèn)定戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金及住院期間護(hù)理費(fèi)是否正確。
（一）關(guān)于戴某某公司解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同是否符合法律規(guī)定。
戴某某公司認(rèn)為，鐘士兵傷愈出院后，在未履行請(qǐng)假手續(xù)的情況下，連續(xù)曠工多日，已嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，戴某某公司在此情形下解除與之勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。該法第四條 ?第二款 ?規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)紀(jì)律等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條 ?、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。根據(jù)前引三條法律規(guī)定，用人單位據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同需同時(shí)滿足三個(gè)條件，一是用人單位的規(guī)章制度合法有效，二是勞動(dòng)者實(shí)施的違規(guī)行為需達(dá)到嚴(yán)重程度，三是建立了工會(huì)組織的用人單位解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同前，應(yīng)將理由通知工會(huì)。
本案中，首先，戴某某公司在一、二審?fù)徶?，僅提交了《員工手冊(cè)》及發(fā)放清單，未提交該手冊(cè)通過民主制定程序的相關(guān)證據(jù)，同時(shí)，戴某某公司二審?fù)彆r(shí)自認(rèn)其公司建立了工會(huì)組織，但亦未提交其此次解除與鐘士兵勞動(dòng)合同事先通知了工會(huì)的相關(guān)證據(jù)，故戴某某公司未完成上述舉證證明責(zé)任。其次，即便戴某某公司完成了上述舉證證明責(zé)任，戴某某公司在鐘士兵的停工留薪期內(nèi)以其曠工為由單方解除與之勞動(dòng)合同亦屬違法。根據(jù)《湖北省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》第二條的規(guī)定，工傷職工停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患××后，需要暫停工作接受工傷醫(yī)療，繼續(xù)享受原工資福利待遇的期限。本案中，鐘士兵的停工留薪期經(jīng)鑒定為6個(gè)月，即從其受傷之日2014年4月18日至2014年10月17日止，戴某某公司于2014年7月8日向鐘士兵送達(dá)《解除勞動(dòng)關(guān)系通知》時(shí)，鐘士兵尚處于停工留薪期內(nèi)，需要暫停工作接受工傷治療、休息，戴某某公司此時(shí)以鐘士兵曠工為由解除與之勞動(dòng)合同，不符合法律規(guī)定，屬于違法解除。戴某某公司主張鐘士兵系傷愈后無故曠工，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，但戴某某公司無證據(jù)證實(shí)鐘士兵確已痊愈，反而鐘士兵的停工留薪期鑒定表明其出院后仍需治療、休息，且從鐘士兵未按時(shí)上班的主觀狀況及行為性質(zhì)來看，其系因受傷出院后仍感身體不適，醫(yī)囑建議繼續(xù)休息，不能繼續(xù)上班，期間亦有履行相關(guān)請(qǐng)假程序，并非有意罔顧單位規(guī)章，無故曠工。綜上，戴某某公司在已申請(qǐng)工傷認(rèn)定，但工傷認(rèn)定、停工留薪期鑒定尚未作出結(jié)論的情況下，貿(mào)然以鐘士兵傷愈曠工為由，解除與其勞動(dòng)合同，既無事實(shí)依據(jù)，亦與法律規(guī)定不符。原審認(rèn)定戴某某公司單方解除勞動(dòng)合同屬于違法并無不當(dāng)，本院予以維持。
（二）關(guān)于戴某某公司是否應(yīng)向鐘士兵支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金及該賠償金如何計(jì)算。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條 ?的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條 ?規(guī)定支付賠償金。本案中，戴某某公司違法單方解除與鐘士兵的勞動(dòng)合同，鐘士兵不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，根據(jù)上述法律規(guī)定，戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付賠償金。
至于賠償金標(biāo)準(zhǔn)問題，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條 ?規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條 ?規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條 ?規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位提出解除、終止勞動(dòng)合同的，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予以支持。本案中，鐘士兵于1985年4月即在湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠工作，后湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠與外商合作組建戴某某公司，鐘士兵被安排在戴某某公司繼續(xù)工作，屬于前述司法解釋規(guī)定的勞動(dòng)者非因本人原因被安排到新用人單位工作。在戴某某公司未舉證證明原湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠已向鐘士兵支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾蜗?，?jì)算賠償金時(shí)，鐘士兵在湖北省京山鍋爐輔機(jī)廠工作年限應(yīng)合并計(jì)算為戴某某公司工作年限，即從1985年4月起計(jì)算，按照每滿一年支付一個(gè)月工資的雙倍標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金，原審認(rèn)定賠償金的起算時(shí)間及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并無不當(dāng)。戴某某公司上訴認(rèn)為賠償金應(yīng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)分時(shí)段計(jì)算的理由，沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）關(guān)于原審認(rèn)定戴某某公司應(yīng)向鐘士兵支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金及住院期間護(hù)理費(fèi)是否正確。
本院認(rèn)為，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金屬于法定應(yīng)由用人單位支付的工傷待遇之一，以勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系解除或終止為前提。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十三條 ?的規(guī)定，用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，本案戴某某公司系違法解除與鐘士兵勞動(dòng)合同，更應(yīng)支付相應(yīng)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，原審認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于住院期間護(hù)理費(fèi)，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條 ?第三款 ?規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。本案中，鐘士兵在停工留薪期內(nèi)住院治療10天，原審認(rèn)定鐘士兵在住院期間生活不能自理需要護(hù)理并無不當(dāng)，戴某某公司應(yīng)當(dāng)支付鐘士兵住院期間護(hù)理費(fèi)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人戴某某電力機(jī)械（湖北）有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：肖芄
審判員：李偉
審判員：李瑞

書記員：周立