刑事辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
福建南州律師律師事務(wù)所接受本案被告人張某某的委托，指派我擔(dān)任其辯護(hù)人，現(xiàn)在我依據(jù)庭審查清的事實(shí)和法律規(guī)定發(fā)表以下辯護(hù)意見，望法庭考慮和采納：
一、起訴書指控的被告人犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足?！缎淌略V訟法》第一百三十七條規(guī)定，人民檢察院審查案件的時(shí)候，必須查明：(一)犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確;(二)有無遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人;事實(shí)清楚，既包含定罪的事實(shí)，又包含量刑的事實(shí)。起訴書關(guān)于被告人量刑方面的事實(shí)并沒有查清。起訴書只是簡(jiǎn)單描述被告人張某某駕駛載有七匹狼、云煙等品牌假煙的貨車欲返回云霄縣城，行駛至廈門集美高速路段時(shí)，車輛出現(xiàn)故障。2012年7月1日凌晨1時(shí)，又孫莫某、楊某某駕駛車對(duì)該貨車進(jìn)行施救，當(dāng)閩號(hào)車拖著閩C號(hào)貨車行駛至國道324線九湖鎮(zhèn)百花村路段時(shí)被當(dāng)場(chǎng)查獲。起訴書并沒有查明被告人是受誰的指使，從哪里運(yùn)輸假煙到云霄去?在閩號(hào)貨車出現(xiàn)故障后，被告人是怎樣與孫莫某、楊某某取得聯(lián)系，后經(jīng)對(duì)方許可進(jìn)行拖車的。這些情節(jié)在某某市公安局的起訴意見書均有體現(xiàn)，有助于查明被告人的量刑事實(shí)，但起訴書只字未提。從證據(jù)上看，就被告人沒有煙草專賣零售許可證與煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證這方面的證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)也沒有進(jìn)行舉證，屬于證據(jù)不足。
二，偵查機(jī)關(guān)并沒有將全部的證據(jù)材料移送審查起訴。在卷宗的42到43頁，證人楊某描述：那個(gè)車主有交給你們公安人員一把閩C號(hào)貨車車廂的鎖匙來打開后車廂的鐵鎖，在那個(gè)車主身上還有二部通話用的手機(jī)以及一些計(jì)有云煙等字樣的票記，另外在閩C號(hào)車的駕駛室內(nèi)還查扣有一卷標(biāo)有“某某”的票記等物品。這在卷宗50 頁，在證人許某某的證人證言中有同樣內(nèi)容的描述，兩者可以相互印證。被告人的兩部手機(jī)的通話記錄很清楚地記錄案發(fā)前一天至案發(fā)當(dāng)天，被告人張某某怎么樣與云霄人方某某取得聯(lián)系的，以及許某某怎么樣與被告人取得聯(lián)系并施救的?！澳衬场弊謽拥钠庇浺彩怯涗涍@批貨收貨人的信息。這些證據(jù)都是有助于查清被告人的量刑事實(shí)。遺憾的是，這些證人所描述的證據(jù)，并沒有隨案移送。
三、從本案卷宗材料可以看出操縱并指揮被告人張某某進(jìn)行運(yùn)輸假煙的活動(dòng)確有其人，本案有其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人沒有到案。被告人張某某在前幾次筆錄都提到是受一名云霄人外號(hào)叫“某某”的雇傭從事運(yùn)輸假煙。且在閩C 號(hào)貨車欲返回云霄縣城，行駛至廈門集美高速路段時(shí)，車輛出現(xiàn)故障時(shí)，被告人張某某及時(shí)將情況向某某進(jìn)行了匯報(bào)，某某在聽完被告人張某某的匯報(bào)后才電話聯(lián)系負(fù)責(zé)拖車調(diào)度的許某某，讓許某某派車對(duì)被告人張某某的貨車進(jìn)行施救。在卷宗的55頁，許某某是這樣描述的，大約2012年6月30日晚11時(shí)許，我接到一個(gè)要求施救的電話，說是到廈門拖一部空車到云霄縣城，運(yùn)費(fèi)說好是1600元，于是那個(gè)打電話要求施救的人就告訴我貨車司機(jī)的手機(jī)號(hào)碼：(被告人張某某的工作號(hào)碼)讓我直接聯(lián)系司機(jī)。在卷宗56頁的一個(gè)問答，問：那要求施救的人與貨車司機(jī)是同一個(gè)人嗎?許某某回答：肯定不是，聲音不一樣。被告人的供述與證人許某某的證詞能更相互印證。從該份證人證言可以看出，起訴書遺漏了應(yīng)該追究刑事責(zé)任的人。再者，按照《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營煙草制品，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場(chǎng)所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任。共犯，是兩個(gè)人共同犯罪，運(yùn)輸假煙本身并不能單獨(dú)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而起訴書認(rèn)定被告人單獨(dú)作案，顯然與相關(guān)司法解釋相悖。
四、關(guān)于定罪問題，基于本案的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人以非法經(jīng)營罪起訴是錯(cuò)誤的，被告人在本案中只構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
生產(chǎn)、銷售假冒偽劣卷煙制品不成立非法經(jīng)營罪。
1、從立法目的、文義理解等方面分析，二者的犯罪客體不同，銷售偽劣商品罪的犯罪客體是國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，非法經(jīng)營罪的犯罪客體是工商市場(chǎng)管理秩序，制裁的對(duì)象不同，非法經(jīng)營不應(yīng)包括偽劣產(chǎn)品，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙制品的行為不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
2、從法律條文的文義分析，我國刑法條文在對(duì)犯罪對(duì)象的立法表述中，都是指真實(shí)的物品，而非假冒偽劣物品。如在對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、非法買賣槍支罪的表述中，毒品、槍支等都是真實(shí)有效的毒品、槍支，而非假的毒品、槍支。如行為人販賣明知是假的毒品、槍支而仍予以非法出售的，則其行為不構(gòu)成販賣毒品罪、非法買賣槍支罪。因此，從文義上理解，刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪中的專營專賣物品應(yīng)屬貨真價(jià)實(shí)的物品，而非偽劣商品。
3、再次，從邏輯學(xué)角度分析，雖然我國刑法對(duì)非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)定時(shí)，沒有將專營專賣物品直接規(guī)定為貨真價(jià)實(shí)的物品，但是根據(jù)邏輯學(xué)上真假關(guān)系的存在原理，法律對(duì)專營專賣物品的規(guī)定不可能同時(shí)存在真假二個(gè)關(guān)系的概念，故我們完全有必要將偽劣卷煙制品排除在非法經(jīng)營罪中的專營專賣物品之外。
4、從法律文件的相關(guān)規(guī)定分析，《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》將假煙類案件適用法律分成了三類，即對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣煙草制品的，明確規(guī)定應(yīng)按刑法140條認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。對(duì)非法經(jīng)營煙草制品的行為定義為"未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)經(jīng)營許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，有情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為的情形的;認(rèn)定為非法經(jīng)營罪"《紀(jì)要》的這一分類適用法律規(guī)定，僅將質(zhì)量上不屬于偽劣產(chǎn)品的真煙草制品，列入非法經(jīng)營罪的制裁范圍，而將假冒偽劣卷煙制品排除出了非法經(jīng)營罪的制裁對(duì)象之外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在第一條中也是沿續(xù)了這一規(guī)定。
5、從法理分析，即使我們承認(rèn)非法經(jīng)營罪中的專營專賣物品包括偽劣產(chǎn)品，對(duì)于實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙制品的行為，也應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而不能將之認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣卷煙制品犯罪行為中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品與非法經(jīng)營之間的竟合關(guān)系，是一種法條上的競(jìng)合關(guān)系而非想象競(jìng)合關(guān)系。應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的處罰原則，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
6、即使按照競(jìng)合犯的從重處罰原則， 上述二罪的起點(diǎn)刑都是拘役，但是銷售偽劣商品罪最高可至無期徒刑，比較而言，銷售偽劣商品罪量刑高于非法經(jīng)營罪。至于那種在兩種罪中分段比較量刑而選擇重罪名的作法，是錯(cuò)誤的，違反了刑法的量刑原則，破壞了刑法實(shí)施的統(tǒng)一性和完整性，將出現(xiàn)在同一個(gè)案子中基于同一個(gè)犯罪事實(shí)但由于涉案數(shù)額不同而不得不使用兩個(gè)罪名的情況。
五、即便被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其犯罪情節(jié)不應(yīng)當(dāng)被判定為特別嚴(yán)重。雖然刑法和有關(guān)司法解釋均未對(duì)非法經(jīng)營的情節(jié)含義做出明確規(guī)定，但從有關(guān)司法解釋和其他的司法文件的規(guī)定來看，非法經(jīng)營的數(shù)額和違法所得的數(shù)額大小，無疑是認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的重要依據(jù)。本案被告人只是受人雇傭從事運(yùn)輸，且違法所得僅僅是每個(gè)月2100元的工資，其違法所得的數(shù)額太小，不應(yīng)判定為情節(jié)特別嚴(yán)重。
六、被告人運(yùn)輸假煙尚未進(jìn)行交貨被查獲，尚未流入市場(chǎng)銷售，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。非法經(jīng)營罪的目的是出售，運(yùn)輸只是經(jīng)營的一個(gè)階段，只有到出售行為完成才產(chǎn)生社會(huì)危害結(jié)果。被告人在運(yùn)輸假煙卸貨時(shí)被查獲，尚未銷售，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。二、法律上沒有明確的補(bǔ)充條文規(guī)定在非法經(jīng)營行為中具有生產(chǎn)、批發(fā)、零售、運(yùn)輸煙草制品的行為之一的，即構(gòu)成既遂。相反，刑法對(duì)有些犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)做了特別的規(guī)定，如刑法第二百四十條拐賣婦女、兒童罪，應(yīng)以行為人是否實(shí)施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童其中一種行為為標(biāo)準(zhǔn)，而不以被拐賣的婦女、兒童出賣為標(biāo)準(zhǔn)。因些，法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。本案中被告人僅僅只是運(yùn)輸假煙并在卸貨時(shí)被查獲，其犯罪目的沒有實(shí)現(xiàn)，單獨(dú)的運(yùn)輸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營的既遂。因此，被告人的行為只能認(rèn)為是未遂。
七、被告人在本案中系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
結(jié)合整個(gè)卷宗材料看，被告人張某某是以每個(gè)月2100元受雇于云霄人某某，駕駛由云霄人某某提供的貨車為其搞假煙運(yùn)輸，被告人與云霄人某某系共同犯罪。在這過程中，被告人張某某只是賺取微薄的運(yùn)輸勞務(wù)費(fèi)。其情形應(yīng)當(dāng)與云霄人“某某”為賺取高額利潤鋌而走險(xiǎn)進(jìn)行違法犯罪相區(qū)別，其犯罪作用較小，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
1、從被告人在共同犯罪所處的地位看，被告人張某某處于從屬、被支配的地位。被告人張某某是賺取微薄運(yùn)輸勞務(wù)費(fèi)，在選擇運(yùn)輸何種假煙，運(yùn)輸多少假煙、運(yùn)輸假煙的目的地上，被告人沒有絲毫的自主權(quán)，始終從屬、受支配于他人。
2、從被告人在共同犯罪中的實(shí)際參與程度看，被告人只是參與了其中的運(yùn)輸環(huán)節(jié)且缺乏積極主動(dòng)精神。
3、從被告人對(duì)潛在危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用看，被告人張某某對(duì)非法經(jīng)營煙草制品的社會(huì)危害結(jié)果發(fā)生作用較小。整個(gè)犯罪的過程，從犯意的形成到偽劣煙草生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)，被告人張某某都沒有參與其中，只是因?yàn)椴欢?，為賺取微薄運(yùn)輸勞務(wù)費(fèi)，受人雇傭從事運(yùn)輸，其對(duì)社會(huì)結(jié)果的危害較其他另案處理的犯罪嫌疑人明顯較小。
辯護(hù)人對(duì)被告人的量刑意見。
一、被告人張某某有犯罪未遂的法定從輕、減輕量刑情節(jié)
即便被告人無證運(yùn)輸煙草制品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但其犯罪形態(tài)應(yīng)屬未遂。根據(jù)我國刑法第23條之規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。 福建省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實(shí)施細(xì)則規(guī)定，對(duì)于未實(shí)施終了的未遂犯，造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的20%-40%;未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30%-50%。
二、從犯罪地位和作用看，被告人在共同犯罪中，犯罪作用較小，屬于從犯。
福建省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實(shí)施細(xì)則規(guī)定，對(duì)于共同犯罪，綜合考慮各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)施行為等情況，確定從寬的幅度：(1)從犯，應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的20%-50%。犯罪較輕的，應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。
三、從認(rèn)罪態(tài)度看：被告人是初犯，偶犯、沒有前科劣跡。文化程度低，法律意識(shí)淡薄。在偵查過程中被告人對(duì)自己的罪行供認(rèn)不諱，并積極配合偵查機(jī)關(guān)逐項(xiàng)核對(duì)犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，今天當(dāng)庭又再次表示自愿認(rèn)罪，有明顯的悔罪態(tài)度。根據(jù)《福建省高級(jí)人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實(shí)施細(xì)則(試行)(以下簡(jiǎn)稱量刑指導(dǎo)意見)常見量刑情節(jié)適用第15條規(guī)定，對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為本案不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)被告人量刑應(yīng)當(dāng)在3年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內(nèi)量刑，考慮到被告人張某某在本案中系從犯、初犯、偶犯、犯罪形態(tài)為未遂。且主觀惡性較小，認(rèn)罪態(tài)度較好，且被告人上有年邁的父母，下有兩個(gè)未成年的幼子需要照顧，請(qǐng)求法院綜合考慮上述因素，在維護(hù)法律尊嚴(yán)的前提下人性化適用法律，對(duì)被告人從輕、減輕處罰，給被告人一個(gè)改過自新、重新做人的機(jī)會(huì)。同時(shí)建法庭對(duì)被告人張某某適用緩刑。
以上辯護(hù)意見，敬請(qǐng)貴院予以采納!
福建南州律師事務(wù)所謝海軍律師
二○一二年十二月四日
備注;該案件被告人張某某最終判處緩刑，辯護(hù)起得良好的效果。
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