上訴人(原審被告)：恩施順翔商業(yè)管理有限公司，住所地恩施市施州大道66號，統(tǒng)一社會信用代碼91422800063507458U。
法定代表人：蘇其明，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：雷國平，湖北夷水律師事務所律師。特別授權代理。
被上訴人(原審原告)汪某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省恩施市，

上訴人恩施順翔商業(yè)管理有限公司（以下簡稱順翔商業(yè)公司）因與被上訴人汪某勞動爭議一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月10日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
順翔商業(yè)公司上訴請求：1、撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實和理由：1、一審判令上訴人向被上訴人支付未簽訂勞動合同的兩倍工資差額118717.39元是錯誤的。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，未簽勞動合同滿一年后，勞動者仍在用人單位工作，則表明勞動者對不簽訂書面勞動合同的認可，是對請求雙倍工資權利的放棄，應視為勞動者與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同。被上訴人在上訴人處工作期間，其合法權益未受到侵害，否則其早就維權了。被上訴人于2014年7月31日入職，其請求雙倍工資的期限應在2016年7月31日之前，其于2016年11月17日申請仲裁，已經(jīng)超過仲裁時效。3、仲裁期間，上訴人為被上訴人提供了求職申請表，員工履歷表等具有勞動合同屬性的材料，因此，被上訴人要求支付雙倍工資的請求不應獲得支持。2、提成工資是上訴人員工共同努力的結果，只能發(fā)到公司的招商部，而招商部并非只有上訴人一人。上訴人的股東陳曉玉簽字認可的領款單不是公司行為，該行為與公司無關，上訴人無需支付被上訴人提成工資。3、關于發(fā)放年終獎之事，只有上訴人股東陳曉玉簽字認可的“發(fā)放方案”是否實施不得而知，陳曉玉作為股東，無權決定上訴人的工作事項。4、基于2、3點上訴理由，一審判決上訴人給被上訴人支付26981.23元經(jīng)濟補償金是錯誤的，被上訴人解除勞動關系前12個月平均工資為3860.57，其經(jīng)濟補償金應為9561元。
汪某辯稱，1、上訴人違反法律規(guī)定未與被上訴人簽訂勞動合同損害了勞動者合法權益，被上訴人沒有放棄自己的權利。2、雙倍工資的仲裁時效應當自勞動關系終止之日起算，期間為一年，被上訴人未超過仲裁時效。3、員工履歷表不具備勞動合同的必備條款，不能視為勞動合同。4、提成工資屬于計件工資，78383元是被上訴人個人招商提成所得，經(jīng)過上訴人單位蓋章確認，員工的離開也印證了公司侵害員工合法權益的事實。5、上訴人的股東陳曉玉那段時間在公司行使董事長的權利，是管理機構的直接負責人，其簽字是各個股東認同的，每個員工知曉的，且“發(fā)放方案”中的年終獎已經(jīng)發(fā)放，上訴人稱陳曉玉的行為無效是虛假的。6、上訴人應當支付被上訴人經(jīng)濟補償金53962.45元。
汪某向一審法院起訴請求：1、判令順翔商業(yè)公司為汪某補繳未辦理社會保險的保險費及滯納金；2、支付拖欠的提成工資78383元；3、支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額114895元（審理中變更為10793×11月＝118723元）；4、支付違法解除勞動合同補（賠）償金52225元（審理中變更為53965元）；5、支付拖欠年終獎4800元；6、支付拖欠的2016年1月份工資2713元（審理中變更為3861÷30×22天＝2831元）；7、支付失業(yè)期間應該享受的失業(yè)保險金10296元。
一審法院認定事實：汪某2016年4、5月份招商提成為78383元（有汪某提交的公司股東陳曉玉簽字認可的領款單及公司出具的證明），同時公司股東陳曉玉簽字認可（2016年度獎金發(fā)放表下方注明對未簽訂勞動合同的不發(fā)放獎金）的2016年度獎金發(fā)放方案，按此方案汪某的年終獎應為4800元，另根據(jù)汪某提供的解除勞動關系前十二個月的工資發(fā)放記錄及上述兩項合并計算其平均工資為：（4600＋3845．81＋3515．41＋3888．19＋3687．79＋3694＋3952．99＋3694＋4263．39＋3690．61＋3797．79＋3696．91＋78383＋4800）÷12＝10792．49元。一審法院認為，汪某自2014年7月31日至2017年1月22日在順翔商業(yè)公司處工作的事實清楚，雙方事實勞動關系成立。因未簽訂書面勞動合同，故汪某要求順翔商業(yè)公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的請求，予以支持，應計算為118717．39元（10792．49元／月×11月）；順翔商業(yè)公司在汪某申請仲裁時通知與汪某解除勞動關系，汪某要求支付賠償金的請求，因汪某申請仲裁時已主動提出解除勞動關系并在申請仲裁時要求支付經(jīng)濟補償金，故支付賠償金的請求不予支持，順翔商業(yè)公司應支付汪某解除勞動關系經(jīng)濟補償金，汪某工作期間為2年5個月，應按其解除勞動關系前十二個月的平均工資二個半月的標準支付經(jīng)濟補償金，應為26981．23元（10792．49元／月×2．5月）；汪某要求順翔商業(yè)公司支付2017年1月的工資2831元，予以支持；汪某要求順翔商業(yè)公司補繳未辦理社會保險的保險費及滯納金，不屬人民法院直接受案范圍，在本案中不予審查；汪某要求順翔商業(yè)公司支付2016年4、5月份招商提成78383元，有公司股東陳曉玉簽字認可的領款單及公司出具的證明證實，予以支持；汪某要求順翔商業(yè)公司支付汪某要求被告支付2016年度年終獎4800元，符合順翔商業(yè)公司對年終獎發(fā)放方案，且該方案得到公司股東簽字同意，汪某符合其發(fā)放條件，故予以支持；汪某要求被告支付失業(yè)金損失10296元，因汪某在勞動仲裁時未提出該項請求，故在本案訴訟中不予審查。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條、第八十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：一、恩施順翔商業(yè)管理有限公司于判決生效之日起三十日內(nèi)支付汪某未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額118717．39元、解除勞動關系經(jīng)濟補償金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年終獎4800元、2017年1月的工資2831元，共計231712．62元。二、駁回汪某的其他訴訟請求。三、駁回恩施順翔商業(yè)管理有限公司的訴訟請求。兩案案件受理費共計20元，減半收取計10元，由汪某與恩施順翔商業(yè)管理有限公司各負擔5元。
本院二審期間，被上訴人汪某向本院提交了《申請》復印件照片一份，擬證明其在2016年曾經(jīng)向上訴人主張順翔商業(yè)公司要求簽訂勞動合同。經(jīng)質(zhì)證，上訴人順翔商業(yè)公司認為該份證據(jù)不屬于二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)，且系復印件，無法核實其真實性，該證據(jù)是公司的人事部門向公司提出的申請，不能達到被上訴人汪某的證明目的。本院認證，被上訴人汪某提交的該份《申請》中的申請人是順翔商業(yè)公司行政人事部，不能證明被上訴人汪某曾向上訴人順翔商業(yè)公司主張要求簽訂勞動合同，對該份證據(jù)不予采信。上訴人順翔商業(yè)公司未向本院提交證據(jù)。現(xiàn)查明：一審判決認定事實屬實，本院予以確認。

本院認為，關于未簽訂書面勞動合同雙倍工資的問題?！吨腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，仲裁時效期間為一年,仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第八十二條的規(guī)定，未簽訂書面勞動合同的雙倍工資最多可以支付11個月,雙倍工資中增加的一倍工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動報酬，應適用前述仲裁時間期間的規(guī)定，時效可以從勞動者主張權利之日起向前計算一年。本案中，被上訴人汪某與上訴人順翔商業(yè)公司于2014年7月31日建立勞動關系，但雙方一直未訂立書面勞動合同，汪某自入職后的次月就應當知道其權利受到侵害，其向上訴人順翔商業(yè)公司主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的期間應從2014年8月起算至2015年7月，而汪某申請勞動仲裁的時間為2016年11月，其關于未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的主張已經(jīng)超過仲裁時效的保護期間，不應得到支持。因此，上訴人順翔商業(yè)公司認為其不應支付被上訴人汪某雙倍工資的上訴理由于法有據(jù)，本院予以支持。
關于被上訴人汪某的提成工資及年終獎是否應予支付的問題。上訴人順翔商業(yè)公司出具的證明以及有上訴人公司股東簽字認可的領款單等證據(jù)可以證明上訴人曾認可給被上訴人汪某發(fā)放提成工資及年終獎的情況，上訴人順翔商業(yè)公司稱不應支付被上訴人汪某提成工資及年終獎與查明事實不符，對該上訴理由不予采納。
關于經(jīng)濟補償金的計算問題。一審法院在查明被上訴人汪某在與上訴人順翔商業(yè)公司解除勞動關系前十二個月的平均工資的基礎上，計算被上訴人汪某經(jīng)濟補償金的數(shù)額并無不當，上訴人順翔商業(yè)公司稱一審法院所計算的經(jīng)濟補償金錯誤沒有事實依據(jù)，該上訴理由不能成立。
綜上所述，上訴人順翔商業(yè)公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第八十二條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號判決第二項、第三項。
二、變更湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號判決第一項為恩施順祥商業(yè)管理有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)支付汪某解除勞動關系經(jīng)濟補償金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年終獎4800元、2017年1月的工資2831元，共計112995.23元。
三、駁回汪某的其他訴訟請求。
四、駁回恩施順祥商業(yè)管理有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。當事人申請執(zhí)行的期限為二年，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費10元，由上訴人恩施順祥商業(yè)管理有限公司負擔5元，由被上訴人汪某負擔5元。
本判決為終審判決。

審判長　　汪清淮 審判員　　胡　明 審判員　　王穎異

書記員：楊艷云