上訴人（原審被告）：恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司，住所地湖北省恩施市土家女兒城文化創(chuàng)意園E3幢101B、102號。
法定代表人：王英，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：譚彩俊，湖北正典律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：向文杰，湖北正典律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：恩施市恩某信息服務(wù)有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道155號金安大廈A座1009室。
法定代表人：汪靜，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：鐘安國，湖北硒都律師事務(wù)所律師。

上訴人恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司（以下簡稱極葉公司）因與被上訴人恩施市恩某信息服務(wù)有限公司（以下簡稱恩某公司）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年3月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人極葉公司的委托訴訟代理人譚彩俊、被上訴人恩某公司的法定代表人汪靜及其委托訴訟代理人鐘安國到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，依法延期審理期限三個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
極葉公司上訴請求：撤銷原判、依法改判。事實及理由：一、一審認定極葉公司給恩某公司發(fā)送的《關(guān)于解除天貓合作協(xié)議的函》無效沒有事實及法律依據(jù)。恩某公司沒有完成約定的每月銷售額，且在履行合同過程中虛假宣傳，損害了消費者權(quán)益和極葉公司品牌形象，極葉公司依約解除雙方簽訂的合作協(xié)議有事實及法律依據(jù)。恩某公司在一審中主張極葉公司賠償恩某公司可得利益損失544000元，即恩某公司認可雙方之間簽訂的合同已經(jīng)解除，只是要求賠償損失，故從恩某公司的訴訟請求可知其認可雙方的協(xié)議已經(jīng)解除，一審認定雙方協(xié)議沒有解除，干涉當(dāng)事人的意思自治；二、一審判令極葉公司向恩某公司支付廣告推廣費沒有事實及法律依據(jù)。廣告推廣費雖是極葉公司支付給恩某公司，但恩某公司應(yīng)支付給天貓公司。若恩某公司未給天貓公司支付廣告推廣費，則極葉公司也不需要給恩某公司支付廣告推廣費?，F(xiàn)恩某公司主張可得利益損失，必須舉證證實其向天貓公司實際支付了廣告推廣費，但恩某公司并未向天貓公司支付，故極葉公司不應(yīng)為恩某公司支付廣告推廣費。
恩某公司辯稱：一、極葉公司的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，一審法院沒有完全支持恩某公司的訴訟請求，希望二審法院依法改判；二、一審中極葉公司沒有證據(jù)證明恩某公司做虛假宣傳，損害消費者權(quán)益，沒有相應(yīng)行政機關(guān)的查處記錄，也沒有網(wǎng)絡(luò)平臺，如天貓網(wǎng)站的處理記錄，極葉公司解除合同是違約行為，其沒有按照合同約定支付廣告推廣費和運營服務(wù)費，而以恩某公司未完成銷售額解除合同，理由不能成立，極葉公司的支付義務(wù)是先履行義務(wù)；三、極葉公司應(yīng)當(dāng)按照雙方約定支付相應(yīng)費用。廣告推廣費的支配使用權(quán)屬于恩某公司，合同并未約定一定要支付給天貓，只要恩某公司達到協(xié)議約定的銷售額，廣告推廣費也可能用于其他用途。極葉公司認為廣告推廣費屬于實際損失范圍錯誤，應(yīng)當(dāng)屬于恩某公司的可得利益損失范圍。
恩某公司向一審法院起訴請求：1.極葉公司賠償恩某公司損失115921元（含2015年11-12月份處置方正公司投訴產(chǎn)生的費用5960元、專職服務(wù)團隊人工成本85529元、極葉公司使用的手機分銷商城系統(tǒng)開通費用11800元、極葉公司使用的微信公眾平臺云系統(tǒng)開通費用3800元、極葉公司使用的Ebay外銷平臺開通費用3717元、極葉茶葉天貓銷售提成2200元、極葉茶葉手機分銷商城系統(tǒng)銷售提成1515元、恩某公司員工外出聯(lián)系極葉茶葉銷售差旅費1400元）；2.極葉公司賠償恩某公司可得利益損失544000元（廣告推廣費460000元、運營服務(wù)費84000元）；3.極葉公司承擔(dān)本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2016年1月7日，極葉公司（甲方）與恩某公司（乙方）簽訂《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》，協(xié)議約定，甲方授權(quán)代表何潔；乙方負責(zé)人汪靜。甲方授權(quán)乙方在（天貓商城、手機分銷商城及其它國內(nèi)外第三方網(wǎng)絡(luò)銷售平臺）的網(wǎng)絡(luò)銷售經(jīng)營權(quán)，合作期限自2016年1月1日至2016年12月31日。第二章第一條：乙方承諾網(wǎng)絡(luò)銷售（包括天貓、手機分銷、第三方網(wǎng)絡(luò)銷售平臺）全年總銷售額為260萬元（人民幣）；第二條：天貓商城及第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的銷售額甲方每月應(yīng)拿銷售額的20%作為乙方的銷售獎金，按月支付乙方；乙方如完成全年銷售任務(wù)，超出總體銷售計劃260萬元的部分甲方按50%給乙方提取傭金，手機分銷系統(tǒng)所產(chǎn)生的銷售額甲方每月應(yīng)拿銷售額的50%作為乙方分銷代理商的分銷提成及乙方提成，甲方不再另支付其他費用。第四條本合同廣告推廣費為46萬元，年度運營服務(wù)費為8.4萬元（運營服務(wù)費按月支付，7000元/月，包含天貓商城、第三方網(wǎng)絡(luò)平臺及手機分銷系統(tǒng)的運營服務(wù)費）。合作費用支付方式為按月支付，本合同簽訂之日起三個工作日內(nèi)支付第一個月的廣告推廣費和運營服務(wù)費；乙方每月25日之前需向甲方提交下一月度廣告推廣費用運營執(zhí)行規(guī)劃表，甲方需在28號前確認后交乙方執(zhí)行，此后每月自然月5日前支付當(dāng)月的廣告推廣費、運營服務(wù)費和上月銷售獎金。第四章第二條第8款約定，乙方在銷售活動中不得損害國家利益、社會公共利益、消費者權(quán)益和他人合法權(quán)益，也不得損害甲方權(quán)益，不得作出有損極葉品牌形象的行為，否則由此產(chǎn)生的責(zé)任概由乙方自行承擔(dān)，并且甲方有權(quán)單方解除本合同。乙方承諾為極葉茶葉網(wǎng)絡(luò)銷售全年總銷售額為260萬元，天貓店不得低于60萬元銷售額，乙方未完成全年銷售總額任務(wù)的，按對應(yīng)銷售比退還甲方廣告推廣費的50%（推廣退費=銷售未完成百分比*46萬/2）。第七章第一條：甲乙雙方任何一方嚴重違反本協(xié)議，造成本合同約定的合作業(yè)務(wù)無法經(jīng)營或由于一方不履行本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，經(jīng)通知糾正后15日內(nèi)仍未糾正的，視作根本違約，守約方有權(quán)解除本協(xié)議。如雙方同意繼續(xù)合同，違約方仍應(yīng)賠償守約方的經(jīng)濟損失。協(xié)議簽訂當(dāng)日，雙方還簽訂了《授權(quán)書》、《極葉2016年運營收支計劃圖》、《2016年運營執(zhí)行規(guī)劃表》各一份，并作為合作協(xié)議的附件（一）、（二）、（三）。其中附件（二）中記載1月的銷售計劃為2萬元、推廣費為6萬元；2月的銷售計劃為4萬元、推廣費為4萬元。協(xié)議簽訂后，恩某公司在2016年1、2月期間在天貓商城共計完成銷售額10979元。恩某公司于2015年10月至2016年2月期間通過手機分銷系統(tǒng)銷售極葉公司茶葉3029.7元，其中2016年1、2月共計銷售706.2元（1月554.2元、2月152元）。2016年3月2日，極葉公司向恩某公司發(fā)送《恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司文件

》，以恩某公司負責(zé)運行的極葉天貓旗艦店頁面，存在大量違反《
廣告法》、《
食品安全法》及天貓運行規(guī)則的內(nèi)容為由，依照協(xié)議第四章第
二條的約定主張終止雙方協(xié)議，并于當(dāng)日凍結(jié)了恩某公司網(wǎng)上合作平臺的帳號。后雙方協(xié)商無果，恩某公司遂訴至一審法院，請求支持其訴訟請求。


一審法院認為，極葉公司與恩某公司于2016年1月7日簽訂的《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》及附件均系雙方真實意思表示，不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，予以確認。對于極葉公司于2016年3月2日向恩某公司發(fā)送的《恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司文件

》的效力，因恩某公司不認可雙方協(xié)議已經(jīng)解除，并以此主張極葉公司違約，故極葉公司解除雙方合作協(xié)議的理由，缺乏充分證據(jù)證實，其解除行為無效。


對于恩某公司主張極葉公司賠償其經(jīng)濟損失115921元，恩某公司有證據(jù)證實其在協(xié)議簽訂后在手機分銷系統(tǒng)完成銷售額706.2元，天貓商城平臺完成銷售額10979元，共計11685.2元，雖未完成雙方約定的計劃任務(wù)，但恩某公司在銷售過程中提供了相應(yīng)服務(wù)，極葉公司亦無證據(jù)證實恩某公司未完成計劃銷售任務(wù)責(zé)任全在恩某公司，因雙方對銷售提成及傭金等均有約定，故在恩某公司完成部分銷售任務(wù)時，有理由得到相應(yīng)比例傭金及提成共計2548.9元（706.2元*50%+10979元*20%），故對于恩某公司的該部分請求，予以支持；其余部分請求，因缺乏充分證據(jù)證實，不予支持。


對于恩某公司主張極葉公司賠償其可得利益損失54.4萬元(廣告推廣費46萬元，年度運營服務(wù)費8.4萬元)，雙方在協(xié)議中已有約定，其中對運營服務(wù)費約定按月支付即7000元/月；對廣告推廣費雙方在附件（二）中亦有約定即1月份計劃銷售2萬元，推廣費6萬元，2月份計劃銷售4萬元，推廣費4萬元，直至年底；合同第四章第二條第9款對推廣費的支付雙方亦有約定即恩某公司承諾為極葉茶葉網(wǎng)絡(luò)銷售全年總銷售額為260萬元，天貓店不得低于60萬元銷售額，恩某公司未完成全年銷售總額任務(wù)的，按對應(yīng)銷售比退還極葉公司廣告推廣費的50%（推廣退費=銷售未完成百分比*46萬/2）?，F(xiàn)恩某公司于協(xié)議簽訂后銷售極葉公司產(chǎn)品已達兩個月，故其依約有權(quán)按約定比例向極葉公司主張該期間的運營服務(wù)費及廣告推廣費，其中廣告推廣費依約應(yīng)為極葉公司應(yīng)付推廣費減去推廣退費（推廣退費=（1-（11685.2/60000））*10萬/2=40262.33元）后的金額即59737.67元（100000元-40262.33元），年度運營費應(yīng)為14000元（每月7000元*2個月），兩項費用共計73737.67元。對于恩某公司的其余部分主張，因缺乏充分證據(jù)證實，不予支持。綜上，依照《
中華人民共和國合同法》六十條第一款、第
一百零九條及《
中華人民共和國民事訴訟法》六十四條第一款、第
一百四十二條之規(guī)定判決：一、恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司于判決生效后三日內(nèi)支付恩施市恩某信息服務(wù)有限公司傭金及提成2548.9元;二、恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司于判決生效后三日內(nèi)支付恩施市恩某信息服務(wù)有限公司合作推廣費、運營服務(wù)費共計73737.67元;三、駁回恩施市恩某信息服務(wù)有限公司的其他訴訟請求。案件受理費10400元，由恩某公司負擔(dān)9100元，極葉公司負擔(dān)1300元。


二審期間，極葉公司向本院提交了一組證據(jù)：2015年11月5日的湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單；2016年1月11日中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單、2016年1月14日中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單，擬證實極葉公司已向恩某公司支付20000元費用。恩某公司對該組證據(jù)真實性無異議，但認為與涉案合同無關(guān)，雙方于2015年9月2日簽訂了一份微信營銷服務(wù)協(xié)議，合同金額為30000元，極葉公司已經(jīng)支付完畢。極葉公司二審提交的20000元的支付憑證履行的是2015年9月2日的協(xié)議義務(wù)。涉案合同是2016年1月7日簽訂，而該組證據(jù)中湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單顯示支付的時間是2015年11月5日，不可能在合同簽訂之前支付款項。本院認為，該組證據(jù)中2016年1月11日中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單10000元、2016年1月14日中國建設(shè)銀行單位客戶回單5000元，均載明用途為推廣費，能夠證實極葉公司支付恩某公司推廣費15000元，對該兩份證據(jù)予以采信。2015年11月5日湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單5000元，載明的用途為“合同預(yù)付尾款”，且在案涉合同簽訂前發(fā)生，不能達到極葉公司的證明目的，對該份證據(jù)不予采信。


恩某公司向本院提交了何潔出具的證明一份，擬證實在涉案合同簽訂之前，當(dāng)事人雙方曾經(jīng)簽訂了一份微信營銷服務(wù)協(xié)議，極葉公司所稱的支付給恩某公司的2萬元實際是支付該營銷協(xié)議的服務(wù)費，恩某公司已經(jīng)對賬，實際數(shù)額為3萬元，在2015年9月2日當(dāng)天支付了1萬元。極葉公司質(zhì)證認為，極葉公司與恩某公司在2015年9月2日沒有簽訂任何協(xié)議。本院認為，恩某公司不能提供有合同當(dāng)事人簽字的2015年9月2日微信營銷服務(wù)協(xié)議原件，何潔的證明屬孤證，無其他證據(jù)佐證，故對該證明不予采信。


基于上述采信的證據(jù)，本院認定極葉公司在2016年1月7日與恩某公司簽訂《網(wǎng)店運營托管合同協(xié)議》后，已給恩某公司支付廣告推廣費15000元。一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。

本院認為，極葉公司在上訴狀中未對其應(yīng)給恩某公司支付銷售提成及傭金共計2548.9元，支付運營服務(wù)費14000元提出異議，雙方在簽訂《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》后，恩某公司為極葉公司銷售極葉茶葉產(chǎn)品，其為極葉公司提供了相應(yīng)服務(wù)，一審判決極葉公司支付恩某公司提成及傭金2548.9元，運營服務(wù)費14000元，符合雙方合同約定和合同實際履行情況，具有事實和法律依據(jù)，對此予以確認。針對極葉公司的上訴請求，恩某公司的答辯意見，結(jié)合案件情況，本案二審爭議焦點為：極葉公司是否應(yīng)向恩某公司支付廣告推廣費。對此，本院分析評判如下：
極葉公司與恩某公司于2016年1月7日簽訂的《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》，系雙方真實意思表示，不違反法律規(guī)定，合法有效。二審?fù)徶须p方均認可《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》已于2016年3月2日解除，本院對此予以確認。極葉公司（甲方）與恩某公司（乙方）簽訂的《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》第二章提成比例及相關(guān)費用第4條約定“本合同合作廣告推廣費用為46萬元”，第5條約定“合作費用支付方式：按月支付；本合同自簽字之日起三個工作日內(nèi)支付第一個月廣告費和運營服務(wù)費”，第四章權(quán)利義務(wù)第二條乙方權(quán)利及義務(wù)第9項約定“乙方承諾為極葉茶葉網(wǎng)絡(luò)銷售全年總銷售額為260萬元，乙方未完成全年銷售額任務(wù)的，按對應(yīng)銷售比退還甲方廣告推廣費的50%（推廣退費=銷售未完成百分比*46萬/2）”。雙方對廣告推廣費的金額、支付時間及如何退還進行了明確約定，雙方均應(yīng)按合同約定履行。合同（附件二）中亦明確約定，1月計劃銷售額20000元，推廣費60000元；2月份計劃銷售額40000元，推廣費40000元。恩某公司簽訂合同后銷售極葉茶葉產(chǎn)品，為極葉公司提供了服務(wù)，極葉公司應(yīng)按照合同約定支付推廣費，因恩某公司未按照合同約定完成計劃銷售額，一審判決根據(jù)恩某公司實際的銷售額和合同約定的廣告推廣費的支付和退還標(biāo)準(zhǔn)，計算出極葉公司應(yīng)向恩某公司依約支付合作廣告推廣費59737.67元具有事實和法律依據(jù)。二審中極葉公司提交了已給恩某公司支付20000元款項的銀行電子回單，因其中2015年11月5日湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單載明的5000元，注明用途為“合同預(yù)付尾款”，且發(fā)生在案涉合同簽訂之前，不能證實與本案有關(guān)。2016年1月11日中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單載明的10000元和2016年1月14日中國建設(shè)銀行單位客戶回單載明的5000元，均注明用途為“推廣費”，能夠證實極葉公司在2016年1月7日與恩某公司簽訂《網(wǎng)店運營托管合同協(xié)議》后，已給恩某公司支付廣告推廣費15000元，故對該15000元應(yīng)予以扣減，極葉公司尚需支付恩某公司廣告推廣費44737.67元。
極葉公司上訴主張廣告推廣費應(yīng)為恩某公司實際對外銷售平臺等支出的廣告推廣費用，雙方在《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》中并未約定廣告推廣費的性質(zhì)為恩某公司的實際對外廣告支出，極葉公司亦未提交證據(jù)對該主張予以證實，故對極葉公司主張廣告推廣費應(yīng)為恩某公司實際對外支出的廣告推廣費的事實不予認定。極葉公司應(yīng)按《網(wǎng)店運營托管合作協(xié)議》的約定給恩某公司支付廣告推廣費。故對極葉公司的該上訴理由本院不予采納。
綜上所述，因二審中出現(xiàn)新的證據(jù)，導(dǎo)致對極葉公司應(yīng)給恩某公司支付廣告推廣費金額的案件事實發(fā)生變化，本院在查清事實后依法改判。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995號民事判決第一項(即:恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司于本判決生效后三日內(nèi)支付恩施市恩某信息服務(wù)有限公司傭金及提成2548.9元)；
二、撤銷湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995號民事判決第二項、第三項；
三、恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司于本判決生效后三日內(nèi)支付恩施市恩某信息服務(wù)有限公司合作推廣費44737.67元、運營服務(wù)費14000元，合計58737.67元；
四、駁回恩施市恩某信息服務(wù)有限公司其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費10400元，由恩施市恩某信息服務(wù)有限公司負擔(dān)9400元，恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司負擔(dān)1000元；二審案件受理費1708元，由恩施市恩某信息服務(wù)有限公司負擔(dān)336元，恩施極葉茶葉有限責(zé)任公司負擔(dān)1372元。
本判決為終審判決。

審判長　　郜幫勇 審判員　　李志華 審判員　　張成軍

法官助理張晶晶 書記員賴宏為