上訴人（原審原告）：恩施市工商行政管理局，住所地恩施市施州大道204號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼xxxx。法定代表人：何昌燕，系該局局長(zhǎng)。委托訴訟代理人：曾凡衍，湖北圖盛律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。委托訴訟代理人：諶章余，湖北圖盛律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。被上訴人（原審被告）：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住恩施市，委托訴訟代理人：高大偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住恩施市，系謝某某之夫，特別授權(quán)代理。

恩施市工商行政管理局上訴請(qǐng)求：1、依法撤銷(xiāo)一審判決并改判。2、一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、上訴人與被上訴人之間屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。被上訴人在2005年8月至2016年12月31日之間雖然在上訴人所轄芭蕉工商所從事炊事員工作，但是屬于臨時(shí)工。上訴人對(duì)其一直按照臨時(shí)工登記管理，雙方就被上訴人從事的工作也不產(chǎn)生排他性。上訴人只要求被上訴人提供餐飲勞務(wù)。所以，上訴人與被上訴人之間沒(méi)有訂立勞動(dòng)關(guān)系的合意，一審認(rèn)定為構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。二、即使上訴人與被上訴人之間在2016年12月29日之前存在勞動(dòng)關(guān)系，上訴人也不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。首先，即使上訴人與被上訴人之間成立勞動(dòng)關(guān)系，那么，在2016年12月30日，被上訴人與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》時(shí)，上訴人與被上訴人屬于自愿解除勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法第36條、46條的規(guī)定，本案中上訴人并未向被上訴人提出解除勞動(dòng)關(guān)系，而是被上訴人與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司自愿簽訂了勞動(dòng)合同，屬于勞動(dòng)者自愿與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系，所以本案不屬于上訴人應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。第二、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干司法解釋?zhuān)ㄋ模返谖鍡l的規(guī)定是“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持?！币罁?jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第62至65條的規(guī)定，本案中，被上訴人屬于勞動(dòng)者，恩施市國(guó)英服務(wù)有限責(zé)任公司屬于勞務(wù)派遣單位即用人單位，上訴人只是用工單位。由于上訴人用工單位的身份，上訴人的管理制度必然要求被上訴人遵守，這也是被上訴人被派遣到上訴人處應(yīng)該履行的義務(wù)。一審判決認(rèn)定被上訴人屬于因非本人原因被安排到其他單位，忽視了被上訴人自愿與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)，也與我國(guó)勞動(dòng)合同法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定相沖突。一審判決適用上述勞動(dòng)法司法解釋?zhuān)ㄋ模┑?條的規(guī)定判令上訴人承擔(dān)被上訴人訴請(qǐng)的2005年至2016年底的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金屬于適用法律錯(cuò)誤。該條司法解釋的規(guī)定，原用人單位未支付補(bǔ)償，在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。上訴人不是所謂新的用人單位，本案中被上訴人訴請(qǐng)支付相關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金顯然不是這一條法律規(guī)定可以支撐的。綜上所述，上訴人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法裁判。被上訴人謝某某二審未提交書(shū)面答辯意見(jiàn)。恩施市工商行政管理局向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判決恩施市工商行政管理局、謝某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；2、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付基本養(yǎng)老保險(xiǎn)損失36244.20元；3、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25000元；4、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付額外一個(gè)月工資2000元；5、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付2017年12月的工資2000元；6、本案訴訟費(fèi)由謝某某承擔(dān)。一審法院查明：謝某某于2005年8月入職恩施市工商行政管理局下設(shè)機(jī)構(gòu)芭蕉工商所從事炊事員工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工資從芭蕉工商所財(cái)務(wù)人員手中領(lǐng)取。2016年12月30日，謝某某與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，約定：“甲方：恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司，乙方：謝某某，一、合同期限，本合同期限類(lèi)型為固定期限勞動(dòng)合同。2017年1月1日起至2017年12月31日止。其中，試用期1個(gè)月，自2017年1月1日至2017年1月31日止。二、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)，甲方根據(jù)工作需要聘用乙方從事芭蕉工商所食堂工作。三、工作時(shí)間和休息放假。四、勞動(dòng)報(bào)酬及支付。根據(jù)乙方的崗位和承擔(dān)任務(wù)，甲乙雙方協(xié)商試用期一個(gè)月，工資定為2000元，試用期合格后，工資（含保險(xiǎn)費(fèi)）定為每月2000元。五、甲方發(fā)放的工資中包含保險(xiǎn)費(fèi)含五險(xiǎn)一金，乙方自行交納保險(xiǎn)”。2017年12月，謝某某接到解除勞動(dòng)合同的通知，后向恩施市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，仲裁請(qǐng)求：工作期間的社會(huì)保險(xiǎn)損失，2017年12月工資2000元，請(qǐng)求恩施市工商行政管理局支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及未提前一個(gè)月通知解除勞動(dòng)合同的代通知金。該仲裁委于2018年3月13日作出了恩市勞人仲案字[2018]第84號(hào)《裁決書(shū)》，裁決：“1、限令被申請(qǐng)人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書(shū)之日起十日內(nèi)支付申請(qǐng)人謝某某基本養(yǎng)老保險(xiǎn)損失共計(jì)36244.20元；2、限令被申請(qǐng)人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書(shū)之日起十日內(nèi)支付申請(qǐng)人謝某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25000元；3、限令被申請(qǐng)人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書(shū)之日起十日內(nèi)額外支付申請(qǐng)人一個(gè)月工資2000元；4、限令被申請(qǐng)人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書(shū)之日起十日內(nèi)支付申請(qǐng)人謝某某2017年12月工資2000元；5、駁回申請(qǐng)人謝某某其他仲裁請(qǐng)求”。恩施市工商行政管理局不服該裁決，遂訴至法院，請(qǐng)求判準(zhǔn)前述訴訟請(qǐng)求。另查明：謝某某2016年1月至2016年12月的工資為每月1500元。謝某某自行繳納了其2006年1月至2017年12月的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)共計(jì)38892元（4800+2544+9912+3072+3216+3216+2208+2208+2472+2472+2772），其單位應(yīng)繳部分無(wú)法補(bǔ)繳。2005年8月至2016年6月恩施市工商行政管理局應(yīng)為謝某某申報(bào)繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的比例為20%，2016年7月至2017年12月恩施市工商行政管理局應(yīng)為謝某某申報(bào)繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的比例為19%。2005年1月至2009年6月基本養(yǎng)老保險(xiǎn)月繳費(fèi)基數(shù)以當(dāng)年社會(huì)平均工資60%計(jì)算分別為：570元、660元、720元、800元、800元；2009年7月至2017年6月基本養(yǎng)老保險(xiǎn)月繳費(fèi)基數(shù)以當(dāng)年社會(huì)平均工資60%計(jì)算分別為：870元、1000元、1180元、1280元、1450元、1610元、1840元、2060元。一審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述和辯論意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：勞動(dòng)者的合法權(quán)益受法律保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谖鍡l規(guī)定：勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位勞動(dòng)，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位。謝某某自2005年8月至2016年12月30日期間在恩施市工商行政管理局下設(shè)的芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，期間謝某某的工資由恩施市工商行政管理局發(fā)放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、謝某某之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2016年12月30日，謝某某與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司簽訂了《勞動(dòng)合同書(shū)》，用人單位變更為恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司，但謝某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，其情形屬勞動(dòng)者非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作。謝某某請(qǐng)求恩施市工商行政管理局支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法院予以支持。謝某某在恩施市工商行政管理局處工作11年零4個(gè)月，離職前一年的月平均工資為1500元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為1500×11+1500÷2=17250元。恩施市工商行政管理局、謝某某勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，恩施市工商行政管理局未依法為謝某某申報(bào)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，現(xiàn)不能補(bǔ)繳，謝某某請(qǐng)求恩施市工商行政管理局支付未申報(bào)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)的損失，法院予以支持。根據(jù)每年企業(yè)繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的基數(shù)及繳費(fèi)比例，恩施市工商行政管理局在2005年8月至2016年12月期間應(yīng)承擔(dān)謝某某養(yǎng)老保險(xiǎn)損失為：2005年8月至2005年12月的費(fèi)用為570元/月×20%×5月=570元，2006年的費(fèi)用為660元/月×20%×12月=1584元，2007年的費(fèi)用為720元/月×20%×12月=1728元，2008年的費(fèi)用為800元/月×20%×12月=1920元，2009年1月至6月的費(fèi)用為800元/月×20%×6月=960元，2009年7月至2010年6月的費(fèi)用為870×20%×12月=2088元，2010年7月至2011年6月的費(fèi)用為1000×20%×12月=2400元，2011年7月至2012年6月的費(fèi)用為1180×20%×12月=2832元，2012年7月至2013年6月的費(fèi)用為1280×20%×12月=3072元，2013年7月至2014年6月的費(fèi)用為1450×20%×12月=3480元，2014年7月至2015年6月的費(fèi)用為1610×20%×12月=3864元，2015年7月至2016年6月的費(fèi)用為1840×20%×12月=4416元，2016年7月至2016年12月的費(fèi)用為2060×19%×6月=2348.4元，以上合計(jì)31262.4元。謝某某請(qǐng)求恩施市工商行政管理局支付解除勞動(dòng)合同2017年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、2017年12月的工資及額外支付一個(gè)月的工資，因恩施市工商行政管理局不是其解除勞動(dòng)合同時(shí)的用人單位，法院不予支持，謝某某可另行主張權(quán)利。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谝粭l、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谖鍡l，以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、恩施市工商行政管理局恩施市工商行政管理局于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付謝某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金17250元。二、恩施市工商行政管理局于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付謝某某未繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的損失31262.4元。三、駁回謝某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，減半交納5元，由恩施市工商行政管理局負(fù)擔(dān)。本院二審期間，當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明：一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人恩施市工商行政管理局因與被上訴人謝某某勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2938號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月18日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，關(guān)于第一個(gè)上訴理由即上訴人與被上訴人之間屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的認(rèn)定從來(lái)都是勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中的一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)，區(qū)分的觀(guān)點(diǎn)也很多，勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供總是具有臨時(shí)性，階段性和非人身依附性。用人單位往往把勞動(dòng)關(guān)系要認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，以規(guī)避承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。本案中，謝某某于2005年8月入職恩施市工商行政管理局下設(shè)機(jī)構(gòu)芭蕉工商所從事炊事員工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工資從芭蕉工商所財(cái)務(wù)人員手中領(lǐng)取。顯然不符合勞務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)。關(guān)于第二個(gè)上訴理由即使上訴人與被上訴人之間在2016年12月29日之前存在勞動(dòng)關(guān)系，上訴人也不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，一審法院對(duì)這個(gè)問(wèn)題的以下論證是充分的。勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位勞動(dòng)，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位。謝某某自2005年8月至2016年12月30日期間在恩施市工商行政管理局下設(shè)的芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，期間謝某某的工資由恩施市工商行政管理局發(fā)放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、謝某某之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2016年12月30日，謝某某與恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司簽訂了《勞動(dòng)合同書(shū)》，用人單位變更為恩施市國(guó)英勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司，但謝某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，其情形屬勞動(dòng)者非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作。謝某某請(qǐng)求恩施市工商行政管理局支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法院予以支持。綜上一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，故上訴人恩施市工商行政管理局的上訴理由不成立，本院不予采納。綜上所述，恩施市工商行政管理局的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由恩施市工商行政管理局負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　劉茂仕
審判員　　江開(kāi)德
審判員　　張?zhí)亓?/p>

書(shū)記員：黃綺煊