上訴人（原審原告）：恩施市國(guó)土資源局，住所地：湖北省恩施市施州大道222號(hào)。
法定代表人：劉彬，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：楊軍，湖北正典律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司。住所地：湖北省恩施市工農(nóng)路27號(hào)。
法定代表人：鄧曉英，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：譚正標(biāo)，湖北夷水律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：肖波，湖北夷水律師事務(wù)所律師。

上訴人恩施市國(guó)土資源局因與被上訴人恩施天賜房地產(chǎn)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初908號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
恩施市國(guó)土資源局上訴請(qǐng)求：一審法院裁定本案不屬于民事訴訟管轄范圍的理由及依據(jù)不能成立。本案國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)認(rèn)定為民事合同，屬民事訴訟關(guān)系范圍。1、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第一條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂?！边@表明土地管理部門代表國(guó)家與土地使用者簽訂出讓合同時(shí)二者的法律地位是平等的。2、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等。相關(guān)法律規(guī)定賦予了雙方當(dāng)事人平等的合同解除權(quán)，守約方享有的違約賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)屬于民事權(quán)利性質(zhì)。3、現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將國(guó)有土地使用權(quán)合同定性為民事合同，《民事案件案由規(guī)定》亦將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛列為合同糾紛的下級(jí)案由予以明確，審判實(shí)踐中基本依據(jù)上述司法解釋之規(guī)定均將此類案件作為民事訴訟案件審理。4、現(xiàn)行法律或司法解釋未明確將國(guó)有土地使用權(quán)合同定性為行政合同，故本案糾紛不宜作為行政爭(zhēng)議納入行政訴訟的范圍。5、司法實(shí)踐中也有大量的法院將國(guó)有土地使用權(quán)合同定性為民事合同，作為民事訴訟的管轄范圍。綜上，本案國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)認(rèn)定為民事合同，屬民事訴訟管轄范圍。請(qǐng)求二審法院依法裁定。
恩施天賜房地產(chǎn)有限公司辯稱，一審裁定正確，本案屬于行政訴訟管轄范圍，本案的糾紛是因?yàn)槎魇┨熨n房地產(chǎn)有限公司建設(shè)瑞都香榭項(xiàng)目時(shí)超過了批準(zhǔn)的容積率，需要補(bǔ)交土地出讓金，要補(bǔ)交多少土地出讓金是恩施市國(guó)土資源局單方作出，其是依據(jù)土地管理法確定的，該法屬于行政管理法。雙方不存在平等協(xié)商補(bǔ)交土地出讓金。恩施市國(guó)土資源局要求恩施天賜房地產(chǎn)有限公司補(bǔ)交土地出讓金是以文件的方式出現(xiàn)，雙方存在不平等性，恩施市國(guó)土資源局要求恩施天賜房地產(chǎn)有限公司補(bǔ)交土地出讓金是依據(jù)行政管理領(lǐng)域的法律法規(guī)，因此該行為是具體行政行為，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟，一審裁定正確。
恩施市國(guó)土資源局向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令恩施天賜房地產(chǎn)有限公司按照雙方簽訂的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（電子監(jiān)管號(hào)：4228012012B20302）立即支付拖欠的土地出讓金人民幣358.67萬(wàn)元。同時(shí)，自2014年4月6日起支付至上述土地出讓金之日止每日按照遲延支付款項(xiàng)的1‰向恩施市國(guó)土資源局支付違約金。2、判令恩施天賜房地產(chǎn)有限公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2006年6月13日，恩施市國(guó)土資源局與恩施天賜房地產(chǎn)有限公司簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》（合同編號(hào)：GF-2000-2601），合同載明：“第一條本合同當(dāng)事人雙方：出讓方：中華人民共和國(guó)湖北省恩施市國(guó)土資源局；受讓方：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司。第三條出讓人出讓給受讓人的宗地位于恩施市民族××路、工農(nóng)路××號(hào)，宗地總面積大寫柒仟陸佰肆拾玖點(diǎn)伍平方米（小寫7649.5平方米），其中出讓土地面積大寫仟陸佰肆拾玖點(diǎn)伍平方米（小寫7649.5平方米）。宗地四至及界址點(diǎn)坐標(biāo)見附件（出讓宗地界址圖）。第七條本合同項(xiàng)下宗地土地使用權(quán)出讓拍賣總金額壹仟萬(wàn)元（小寫10000000.00元）。第十一條受讓人在本合同項(xiàng)下宗地范圍內(nèi)新建建筑物的應(yīng)符合下列要求：主體建筑物性質(zhì)、附屬建筑物性質(zhì)、建筑容積率、建筑密度、建筑高度、綠地比例、其他土地利用要求，均按規(guī)劃要求建設(shè)?！?011年8月2日，恩施市國(guó)土資源局根據(jù)恩施天賜房地產(chǎn)有限公司要求補(bǔ)繳土地出讓金的申請(qǐng)，向恩施市人民政府請(qǐng)示補(bǔ)繳土地出讓金377655.40元。同年8月5日，該請(qǐng)示經(jīng)恩施市人民政府批示，即“同意按市國(guó)土資源局測(cè)算標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)繳土地出讓金廖澤熙5/8-11”。隨后，恩施市國(guó)土資源局以恩市土資（2011）149號(hào)文件確認(rèn)恩施天賜房地產(chǎn)有限公司應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金為758.67萬(wàn)元。2012年3月6日，恩施天賜房地產(chǎn)有限公司認(rèn)為案涉宗地建設(shè)超容積率屬實(shí)（拍賣文件上A、B棟的容積率分別為4.0和3.5，建成后實(shí)際容積率分別為7.35和6.42），但應(yīng)該按照恩施州規(guī)劃局明確建議按照2006年前的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)繳出讓金，而恩施市國(guó)土資源局按照恩市政規(guī)（2009）03號(hào)文件測(cè)算補(bǔ)繳土地出讓金758.67萬(wàn)元是不適當(dāng)?shù)模煲詴嫘问綄?duì)恩施市國(guó)土資源局確定補(bǔ)交的土地出讓金的決定向恩施州人民政府提出了異議。
2013年1月17日，恩施天賜房地產(chǎn)有限公司向恩施市人民政府請(qǐng)示，其內(nèi)容為:“關(guān)于瑞都香榭辦理土地使用證分期繳納土地出讓金的請(qǐng)示恩施市人民政府：我單位于2006年4月，以拍賣方式競(jìng)得位于恩施市民族西路2431.10平方米（以下簡(jiǎn)稱A地塊）、恩施市工農(nóng)路27號(hào)5218.23平方米（以下簡(jiǎn)稱B地塊）土地使用權(quán)，拍賣總成交價(jià)1000萬(wàn)元。之后，貴局為我公司頒發(fā)恩市國(guó)用（2006）第010834、010835號(hào)土地使用證，土地使用總面積7579.40平方米，用途為商服、城鎮(zhèn)住宅用地，其中商服用地出讓年期至2046年6月13日止，城鎮(zhèn)住宅用地出讓年期至2076年6月13日止。我公司競(jìng)得該塊土地時(shí)，規(guī)劃出具A地塊設(shè)定容積率指標(biāo)為4.0、B地塊為3.5。我公司于2006年6月向州規(guī)劃委員會(huì)提出建設(shè)方案，經(jīng)州規(guī)劃委員會(huì)同意，A棟容積率調(diào)整為6.48，B棟容積率調(diào)整為6.23。2010年該工程竣工后，A地塊容積率為6.76（該容積率已扣除無償還建房18戶的建筑面積1443.08平方米），B地塊容積率為6.43平方米，因此A地塊超容積率2.76，B地塊超容積率2.93。按照2001年5月30日國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》（國(guó)發(fā)〔2001〕15）規(guī)定：土地使用者需要改變?cè)鷾?zhǔn)的土地用途、容積率等，必須依法報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)。對(duì)出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)交不同用途和容積率的土地差價(jià)。經(jīng)恩施市國(guó)土局測(cè)算我公司需補(bǔ)交超容積率土地出讓金為758.67萬(wàn)元。因我公司在還建時(shí)還建面積較大，建筑成本較高，而且銷售價(jià)格較低，致始（使）我公司獲利甚微。到目前為止，我公司資金困難較大，難以周轉(zhuǎn)，請(qǐng)求市人民政府同意我公司分二期補(bǔ)交土地出讓金758.67萬(wàn)元，第一期交付400萬(wàn)元，第二期交付358.67萬(wàn)元。第一期交付后，請(qǐng)市國(guó)土局為我公司辦理并發(fā)放B棟商品房的土地登記和房產(chǎn)登記手續(xù)，同時(shí)開始辦理A棟商品房的土地登記和房產(chǎn)登記手續(xù)，第二期交付時(shí)間為2013年7月31日，待全部?jī)r(jià)款付清之后，在發(fā)放A棟商品房產(chǎn)權(quán)證書。特此請(qǐng)示，肯（懇）請(qǐng)市人民政府批準(zhǔn)。恩施天賜房地產(chǎn)有限公司（印章）二0一三年一月十七日”。
2013年4月7日，雙方簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（合同編號(hào)：鄂-ES-2013-00261），合同載明：“本合同雙方當(dāng)事人：出讓人：恩施市國(guó)土資源局受讓人：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司第四條本合同項(xiàng)下出讓宗地編號(hào)為恩施天賜房地產(chǎn)有限公司，宗地總面積大寫柒仟陸佰肆拾玖點(diǎn)伍平方米（小寫7649.5平方米），其中出讓宗地面積為柒仟陸佰肆拾玖點(diǎn)伍平方米（小寫7649.5平方米）。本合同項(xiàng)下的出讓宗地座落于小××街道辦事處鳳天路。第八條本合同項(xiàng)下宗地的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款為人民幣大寫柒佰伍拾捌萬(wàn)陸仟柒佰元（小寫7586700元），每平方米人民幣大寫壹仟點(diǎn)玖陸元（1000.96元）。第十條受讓人同意按照本條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定向出讓人支付國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款：（二）按一下時(shí)間和金額分二期向出讓人支付國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款。第一期人民幣大寫肆佰萬(wàn)元（小寫4000000元），付款時(shí)間：2013年5月7日之前。第二期人民幣大寫叁佰伍拾捌萬(wàn)陸仟柒佰元（小寫3586700元），付款時(shí)間：2014年4月6日之前。分期支付國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款的，受讓人在支付第二期及以后各期國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款時(shí)，同意按照支付第一期土地出讓價(jià)款之日中國(guó)人民銀行公布的貸款利率，向出讓人支付利息。第十八條受讓人應(yīng)當(dāng)按照本合同約定的土地用途、容積率利用土地，不得擅自改變。在出讓期內(nèi)，需要改變本合同約定的土地用途的，雙方同意按照本合同第(二)項(xiàng)規(guī)定辦理：（二）依法辦理改變土地用途批準(zhǔn)手續(xù)，簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，由受讓人按照批準(zhǔn)改變時(shí)新土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評(píng)估市場(chǎng)價(jià)格與原土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評(píng)估市場(chǎng)價(jià)格的差額補(bǔ)繳國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款，辦理土地變更登記?！?br/>合同簽訂后，恩施天賜房地產(chǎn)有限公司于2014年4月10日向恩施市國(guó)土資源局（恩施市農(nóng)行營(yíng)業(yè)部的賬號(hào)73×××18）轉(zhuǎn)賬支付第一期土地出讓金400萬(wàn)元，第二期土地出讓金358.67萬(wàn)元至今未付。故恩施市國(guó)土資源局訴至法院，請(qǐng)求判準(zhǔn)前述訴訟請(qǐng)求。審理中，恩施天賜房地產(chǎn)有限公司稱“政府職能部門不規(guī)范的做法，要求企業(yè)買單，我們是不同意買單的，請(qǐng)求人民法院公正處理”。
一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)在于本案屬于民事糾紛還是行政糾紛。從本案的具體情況來看：一、恩施市國(guó)土資源局與恩施天賜房地產(chǎn)有限公司簽訂了《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，二者之間形成國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。二、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方為政府調(diào)控管理土地資源和執(zhí)行土地政策的土地管理部門，即行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；合同目的是土地管理部門通過簽訂土地出讓合同這一管理方式，合理保護(hù)及開發(fā)利用有限的土地資源，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益；合同內(nèi)容中將土地管理部門的法定職責(zé)細(xì)化為不得協(xié)商的合同條款，且與合同相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等；合同履行方面土地管理部門享有優(yōu)益權(quán)：可以為實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理目的，在履約中單方面變更、解除合同，甚至可以依法單方面作出行政強(qiáng)制、行政處罰行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議?！蓖恋毓芾聿块T與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為，屬于土地管理的一種方式，即案涉合同的行政協(xié)議性質(zhì)是明確的。本案所涉爭(zhēng)議，不屬民事訴訟管轄范圍，雙方應(yīng)當(dāng)通過非訴行政執(zhí)行程序或行政訴訟程序予以救濟(jì)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：駁回恩施市國(guó)土資源局的起訴。
本案二審期間，當(dāng)事未提交新證據(jù)。
經(jīng)二審審理查明，一審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：案涉《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（電子監(jiān)管號(hào)：4228012012B20302）是何種性質(zhì)。本院具體評(píng)析如下：
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！眹?guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓行為是國(guó)家特許某些當(dāng)事人享有特定的土地使用權(quán)的行為，國(guó)家通過出讓合同來規(guī)范和調(diào)控土地市場(chǎng)，落實(shí)最嚴(yán)格的用地制度，以實(shí)現(xiàn)管理與合理利用土地資源的目的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同。理由如下：第一，該類合同的一方當(dāng)事人系土地行政主管部門，進(jìn)行土地出讓是土地行政主管部門接受法律授權(quán)，執(zhí)行土地規(guī)劃、管理、保護(hù)與合理利用的行政管理職責(zé)，其簽訂該類合同時(shí)亦是在履行職能，不符合民事合同雙方當(dāng)事人地位平等的原則。第二，該類合同的內(nèi)容受法律的強(qiáng)制性規(guī)定的約束，該類合同對(duì)土地行政主管部門負(fù)有在規(guī)定的時(shí)間交付符合條件土地的義務(wù)，受讓方負(fù)有包括交付土地出讓金、按照規(guī)定的時(shí)間、土地用途、規(guī)劃指標(biāo)等要求修建建筑物，合理利用土地等義務(wù)，合同將土地行政主管部門的法定職責(zé)細(xì)化為不得協(xié)商的合同條款，對(duì)受讓人的限制條款均以格式化形式出現(xiàn)，沒有可協(xié)商的余地。具體到本案合同，其合同的主要內(nèi)容依據(jù)恩施市國(guó)土資源局恩市土資（2011）149號(hào)文件訂立，雙方并未對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行磋商和合意，恩施天賜房地產(chǎn)開發(fā)有限公司僅能作出接受或者不接受合同內(nèi)容的意思表示，不符合民事合同平等協(xié)商的特點(diǎn)。第三，平等民事主體之間的合同，合同一方的當(dāng)事人可以任意免除另一方對(duì)合同的義務(wù)而不發(fā)生法律障礙，但《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的一方當(dāng)事人土地行政主管部門只能積極履行并要求受讓方按合同約定履行，而不能消極放棄或免除受讓方的義務(wù)，不符合民事合同雙方當(dāng)事人意思自治的特點(diǎn)。綜上所述，本案所涉合同主體一方系行使土體管理職能的土地行政主管部門，合同內(nèi)容受到法律的強(qiáng)制性規(guī)定的約束，符合行政協(xié)議的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照行政糾紛處理。
綜上，恩施市國(guó)土資源局的上訴理由不能成立，一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十一條規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。
本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng)　李　麗 審判員　李志華 審判員　楊　芳

書記員：何奕娥