徐某某
于全洲（黑龍江正大律師事務(wù)所）
黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
祁俊生

原告徐某某，男，漢族，無(wú)固定職業(yè)。
委托代理人于全洲，黑龍江正大律師事務(wù)所律師。
被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。
法定代表人張寶海，該公司經(jīng)理。
委托代理人祁俊生，男，漢族，黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司職員。
原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)海某房地產(chǎn)公司）房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，本院于2015年7月16日立案受理，由審判員李生獨(dú)任審判，于2015年8月31日開(kāi)庭審理，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜轉(zhuǎn)為普通程序，依法組成合議庭，于2015年11月6日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，原告徐某某的委托代理人于全洲、被告海某房地產(chǎn)公司的委托代理人祁俊生到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告徐某某訴稱(chēng):2010年被告海某房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號(hào)樓等建設(shè)項(xiàng)目，部份工程承建者為王華富、劉瑞生。
當(dāng)年8月27日原告父親徐劍峰代原告同被告定購(gòu)了9號(hào)樓0110號(hào)別墅，面積為255.95平方米，約定價(jià)格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付5000元定金，被告給原告出具交付金額5000元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》。
之后被告因開(kāi)發(fā)建設(shè)向原告賒購(gòu)大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ?gòu)的別墅，被告為原告出具了9號(hào)樓0110號(hào)別墅，面積為255.95平方米，總價(jià)為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時(shí)磚款多退少補(bǔ)。
雖然該9號(hào)樓別墅至今尚未交付且水電未通，但原告年年多次催促被告同原告簽訂商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并按磚款多退少補(bǔ)的約定向原告出具收款憑證。
可被告一拖再拖至今未果。
因此原告提起訴訟，要求依法確認(rèn)原、被告簽訂《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》有效；要求被告同原告簽訂商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并向原告出具收款憑證。
被告辯稱(chēng):原告同被告簽訂兩份《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》是真實(shí)的，原告用磚款頂賣(mài)房款也是有其事的，沒(méi)有爭(zhēng)議的，但是本案爭(zhēng)議房屋被被告公司向案外人劉金利借款時(shí)，用買(mǎi)賣(mài)的方式到房產(chǎn)部門(mén)備案登記，抵押出去了，所以不能正常與原告簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同。
綜合原、被告的陳述，本案焦點(diǎn)為:原告的請(qǐng)求有無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。
審理中原告為支持其主張，向法庭舉證如下:
證據(jù)一，海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議復(fù)印件兩份（2010年8月27日、2011年5月11日購(gòu)買(mǎi)9號(hào)樓0110別墅，口頭約定用磚款抵付樓款）、收據(jù)復(fù)印件一份，2015年7月13日證人孫某某證言一份，證明原告在2010年8月27日簽訂了5000元的訂購(gòu)協(xié)議，簽訂了2011年5月11日的訂購(gòu)協(xié)議，雙方約定用磚款抵付樓款，在簽訂正式商品房買(mǎi)賣(mài)協(xié)議時(shí)多退少補(bǔ)。
被告對(duì)該組證據(jù)形式要件沒(méi)有異議，但對(duì)證明問(wèn)題有異議，只是訂購(gòu)房屋協(xié)議，原告沒(méi)有提供交款5000元的收據(jù)，被告不能確認(rèn)，對(duì)原告約定用磚款抵償房款的一事沒(méi)有異議。
本院認(rèn)為，由于被告對(duì)形式要件沒(méi)有異議，結(jié)合本院對(duì)證人的調(diào)查情況和查閱被告單位的現(xiàn)金賬目，足以認(rèn)定原告主張的事實(shí)。
因此對(duì)上述該組證據(jù)依法采信。
證據(jù)二，本院依原告申請(qǐng)，對(duì)被告單位原會(huì)計(jì)陶春嬌作的詢(xún)問(wèn)筆錄一份及本院到林口縣公安機(jī)關(guān)調(diào)取的被告單位現(xiàn)金帳目復(fù)印件一張，證明2010年8月27日原告的父親徐劍峰代替原告交納購(gòu)買(mǎi)9號(hào)樓0110別墅的5000元定金的事實(shí)。
原告沒(méi)有異議。
被告沒(méi)有異議。
本院認(rèn)為，由于原、被告對(duì)此組證據(jù)沒(méi)有異議，本院依法采信。
審理中被告未向法庭提供證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)，本院確定如下事實(shí):
2010年，被告海某房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號(hào)樓等建設(shè)項(xiàng)目。
當(dāng)年8月27日，原告父親徐劍峰代原告同被告定購(gòu)了9號(hào)樓011號(hào)別墅，面積為255.95平方米，約定價(jià)格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付了5000元定金，被告給原告出具了交付金額5000元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》。
之后被告因開(kāi)發(fā)建設(shè)向原告賒購(gòu)大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ?gòu)的別墅，被告為原告出具了9號(hào)樓0110號(hào)別墅，面積為255.95平方米，總價(jià)為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時(shí)磚款多退少補(bǔ)。
2013年11月17日經(jīng)結(jié)算，由被告海某房地產(chǎn)公司給出具收據(jù)，金額為1361020元（原告徐某某和案外人李世寶共同磚款），并由海某房地產(chǎn)公司法定代表人張寶海簽字確認(rèn)“屬實(shí)”。
以上為本案基本事實(shí)。
另查明，被告在同原告簽訂完兩份《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》后，向案外人劉金利借款時(shí)，以買(mǎi)賣(mài)的方式將此房抵押給案外人劉金利。
在林口縣房產(chǎn)處預(yù)售股系統(tǒng)中，海某小區(qū)9號(hào)樓0110室備案登記買(mǎi)受人為劉金利。
本院認(rèn)為:原、被告雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房定購(gòu)協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》是雙方真實(shí)的意思表示，兩份協(xié)議具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，并且被告已經(jīng)按約定收定金5000元，并同意用磚款抵頂房款，可視為被告已經(jīng)收到購(gòu)房款，而且購(gòu)房款的數(shù)額已達(dá)總房款的95%以上，依據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》》第五條規(guī)定，可以認(rèn)定雙方的簽訂的兩份《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》具備商品房買(mǎi)賣(mài)合同的法律效力，被告應(yīng)當(dāng)履行同原告簽訂商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并向原告出具收款憑證（數(shù)額上多退少補(bǔ)）。
關(guān)于被告主張的爭(zhēng)議海某小區(qū)9號(hào)0110室以買(mǎi)賣(mài)的方式抵押給案外人劉金利的主張，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》》第二十四條規(guī)定，原告同第三人簽訂買(mǎi)賣(mài)合同作為借款擔(dān)保，不能視為買(mǎi)賣(mài)合同，因此被告的抗辯主張，本院不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條 ?、第三十六條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、依法確認(rèn)原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房定購(gòu)協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》合法有效；
二、被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)同原告徐某某簽訂關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并向原告徐某某出具收款憑證。
案件受理費(fèi)10966.60元，由被告海某房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于牡丹江市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，由于被告對(duì)形式要件沒(méi)有異議，結(jié)合本院對(duì)證人的調(diào)查情況和查閱被告單位的現(xiàn)金賬目，足以認(rèn)定原告主張的事實(shí)。
因此對(duì)上述該組證據(jù)依法采信。
證據(jù)二，本院依原告申請(qǐng)，對(duì)被告單位原會(huì)計(jì)陶春嬌作的詢(xún)問(wèn)筆錄一份及本院到林口縣公安機(jī)關(guān)調(diào)取的被告單位現(xiàn)金帳目復(fù)印件一張，證明2010年8月27日原告的父親徐劍峰代替原告交納購(gòu)買(mǎi)9號(hào)樓0110別墅的5000元定金的事實(shí)。
原告沒(méi)有異議。
被告沒(méi)有異議。
本院認(rèn)為，由于原、被告對(duì)此組證據(jù)沒(méi)有異議，本院依法采信。
審理中被告未向法庭提供證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)，本院確定如下事實(shí):
2010年，被告海某房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號(hào)樓等建設(shè)項(xiàng)目。
當(dāng)年8月27日，原告父親徐劍峰代原告同被告定購(gòu)了9號(hào)樓011號(hào)別墅，面積為255.95平方米，約定價(jià)格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付了5000元定金，被告給原告出具了交付金額5000元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》。
之后被告因開(kāi)發(fā)建設(shè)向原告賒購(gòu)大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ?gòu)的別墅，被告為原告出具了9號(hào)樓0110號(hào)別墅，面積為255.95平方米，總價(jià)為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時(shí)磚款多退少補(bǔ)。
2013年11月17日經(jīng)結(jié)算，由被告海某房地產(chǎn)公司給出具收據(jù)，金額為1361020元（原告徐某某和案外人李世寶共同磚款），并由海某房地產(chǎn)公司法定代表人張寶海簽字確認(rèn)“屬實(shí)”。
以上為本案基本事實(shí)。
另查明，被告在同原告簽訂完兩份《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》后，向案外人劉金利借款時(shí)，以買(mǎi)賣(mài)的方式將此房抵押給案外人劉金利。
在林口縣房產(chǎn)處預(yù)售股系統(tǒng)中，海某小區(qū)9號(hào)樓0110室備案登記買(mǎi)受人為劉金利。
本院認(rèn)為:原、被告雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房定購(gòu)協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》是雙方真實(shí)的意思表示，兩份協(xié)議具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，并且被告已經(jīng)按約定收定金5000元，并同意用磚款抵頂房款，可視為被告已經(jīng)收到購(gòu)房款，而且購(gòu)房款的數(shù)額已達(dá)總房款的95%以上，依據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》》第五條規(guī)定，可以認(rèn)定雙方的簽訂的兩份《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》具備商品房買(mǎi)賣(mài)合同的法律效力，被告應(yīng)當(dāng)履行同原告簽訂商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并向原告出具收款憑證（數(shù)額上多退少補(bǔ)）。
關(guān)于被告主張的爭(zhēng)議海某小區(qū)9號(hào)0110室以買(mǎi)賣(mài)的方式抵押給案外人劉金利的主張，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》》第二十四條規(guī)定，原告同第三人簽訂買(mǎi)賣(mài)合同作為借款擔(dān)保，不能視為買(mǎi)賣(mài)合同，因此被告的抗辯主張，本院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條 ?、第三十六條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、依法確認(rèn)原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房定購(gòu)協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購(gòu)協(xié)議》合法有效；
二、被告黑龍江海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)同原告徐某某簽訂關(guān)于海某小區(qū)9號(hào)樓0110室商品房房屋買(mǎi)賣(mài)合同并向原告徐某某出具收款憑證。
案件受理費(fèi)10966.60元，由被告海某房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：李生

書(shū)記員：李耀鵬