上訴人（原審原告）徐某。
委托代理人王劍波，河北金山嶺律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）李某。
委托代理人付井龍，河北灤峰律師事務(wù)所律師。

上訴人徐某因與被上訴人李某之間健康權(quán)糾紛一案，不服河北省灤平人民法院（2015）灤民初字第3150號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后依法組成合議庭并公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人徐某及其委托代理人王劍波、被上訴人李某及其委托代理人付井龍均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明并認(rèn)定的事實(shí)：2014年6月24日，原告徐某雇傭被告李某用其拖拉機(jī)運(yùn)樹，按天給錢，并雇傭路某某、趙某某等人伐樹、抬樹。當(dāng)天，因伐樹的人未到，原告徐某詢問路某某等人是否會使用油鋸，路某某等人說不會，被告李某說會使用油鋸，便使用油鋸伐樹，原告徐某幫助扶著樹，路某某等人抬樹。在伐樹過程中，原告徐某的腿被油鋸劃傷，后被送往灤平縣中醫(yī)院住院治療。
原審法院認(rèn)為，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。原告徐某主張被告李某在伐樹時(shí)腳滑導(dǎo)致油鋸將其劃傷，被告李某不予認(rèn)可，因原告徐某未能提供其他證據(jù)證明被告李某存在過錯，證人路某某、趙某某的證言不能證明被告李某腳滑導(dǎo)致原告受傷的事實(shí)。原告徐某主張，被告李某不具有使用油鋸的經(jīng)驗(yàn)，存在過錯，但通過原、被告陳述及證人證言可以認(rèn)定，被告李某是在原告徐某詢問之后開始使用油鋸伐樹，且在伐樹時(shí)，原告徐某沒有制止，應(yīng)視為原告徐某認(rèn)可。當(dāng)事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因原告徐某不能證明其受傷系被告李某所為，也不能證明被告李某存在故意或者重大過失，故對其要求被告李某承擔(dān)賠償責(zé)任的請求，不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告徐某的訴訟請求。本案受理費(fèi)830.00元，由原告徐某負(fù)擔(dān)。
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審查明并認(rèn)定的事實(shí)基本一致。另查明，上訴人徐某受傷后住院38天，造成的經(jīng)濟(jì)損失：1、醫(yī)療費(fèi)16178.05元（21178.05元-保險(xiǎn)公司理賠5000.00元），2、護(hù)理費(fèi)38天ｘ100.00元=3800.00元，3、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)38天ｘ100.00元=3800.00元，4、交通費(fèi)500.00元，5、誤工費(fèi)120天ｘ79.60元（2015年河北省餐飲業(yè)日平均收入）=9552.00元，以上共計(jì)33830.00元，以上損失有徐某一審提交的病歷、費(fèi)用清單、中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司承德分公司證明、灤平縣中興路街道橋西社區(qū)居委會的證明予以佐證。

本院認(rèn)為，被上訴人李某在受雇于上訴人徐某從事勞務(wù)過程中，李某用油鋸鋸樹，徐某幫助扶樹，因二人配合不當(dāng)徐某的左腿被油鋸致傷，李某作為雇員在從事雇傭活動中使用高風(fēng)險(xiǎn)工具未能注意安全致他人損害，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，徐某作為雇主又是受害人未盡到安全注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。因上訴人徐某承擔(dān)主要責(zé)任，其主張的精神損害撫慰金不予支持，徐某在灤平縣灤平鎮(zhèn)西街村從事主食制售，其主張誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)100.00元/天依據(jù)不足，應(yīng)按2015年河北省餐飲業(yè)日平均收入79.60元計(jì)算，根據(jù)徐某骨折的具體情況支持誤工期限120天。綜上，上訴人徐某的上訴意見部分成立，應(yīng)予以支持，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十五條、第十六條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省灤平人民法院（2015）灤民初字第3150號民事判決；
二、由被上訴人李某于本判決生效之日起十日內(nèi)共賠償上訴人徐某因此次事故所造成的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)33830.00元的20%，即6766.00元；
一審案件受理費(fèi)830.00元，二審案件受理費(fèi)830.00元，共計(jì)1660.00元，由上訴人徐某負(fù)擔(dān)1328.00元，由被上訴人李某負(fù)擔(dān)332.00元。
本判決為終審判決。

審判長　常淑英審判員王愛香代理審判員薛飛

書記員：張 偉 男