上訴人（原審原告）：徐某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。委托訴訟代理人：徐德興（系徐某之父），xxxx年xx月xx日出生，漢族。上訴人（原審被告）：武漢咸某世紀(jì)科技有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)珞南街珞獅路14號黎明村還建樓C棟3單元3層1室。法定代表人：胡金花，經(jīng)理。委托訴訟代理人：宋程洲，湖北維思德律師事務(wù)所律師。原審第三人：付焱強(qiáng)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

徐某上訴請求：1.維持一審判決第一、二、三、四項(xiàng)，撤銷第五項(xiàng)；2.咸某公司一次性支付徐某加班費(fèi)23904元、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償4428元、拖欠勞動報酬的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12770元；3.訴訟費(fèi)由咸某公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審法院對徐某提交的證據(jù)沒有按法定程序全面、客觀地采信，沒有按照《法官行為規(guī)范》第27條規(guī)定對證據(jù)調(diào)查申請告知調(diào)查情況，也沒有按照證據(jù)規(guī)則第五十一條的規(guī)定，在庭審中將調(diào)取的證據(jù)作為申請當(dāng)事人出示的證據(jù)。徐某在一審中提交了三份關(guān)于加班的證據(jù)：工資發(fā)放銀行流水和工資條、咸某公司招工信息網(wǎng)頁截圖、咸某公司微信工作群中發(fā)布的衛(wèi)生值班表，以證明徐某每周工作6天、每月上班26天的事實(shí)，但一審法院未予采信，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。2.徐某解除勞動合同時，咸某公司存在拖欠未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，未為徐某辦理社保，違反國家關(guān)于雙休的規(guī)定等違法情形，符合勞動合同法第三十八條、第四十六條規(guī)定的應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條件，與徐某自述的情形無關(guān)，所以咸某公司應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。3.咸某公司拖欠徐某未簽勞動合同二倍工資差額以及加班工資，應(yīng)按勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條的規(guī)定，在全額支付拖欠的工資報酬之外，加發(fā)拖欠數(shù)額25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。咸某公司答辯并上訴稱，咸某公司自成立后未對外從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，與徐某不構(gòu)成勞動關(guān)系。原審第三人在外承接電信業(yè)務(wù)后雇請員工，其中包括徐某，徐某的勞務(wù)報酬也是由原審第三人發(fā)放的，原審第三人與徐某構(gòu)成雇傭關(guān)系。一審法院依據(jù)一張照片就認(rèn)定咸某公司與徐某存在勞動關(guān)系沒有事實(shí)依據(jù)，不應(yīng)判決咸某公司承擔(dān)責(zé)任。上訴請求撤銷原判，改判駁回徐某的全部訴訟請求。徐某辯稱，徐某與咸某公司存在勞動關(guān)系，咸某公司上訴無事實(shí)及法律依據(jù)，請求駁回其上訴。付焱強(qiáng)二審中未就本案發(fā)表任何訴訟意見。徐某向一審法院起訴請求：1.咸某公司一次性支付徐某2015年6月11日至2016年5月11日因未與徐某簽訂勞動合同二倍工資差額27179元；2.咸某公司一次性支付徐某加班工資23904元；3.咸某公司一次性支付徐某因解除勞動合同一個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4428元；4.咸某公司一次性支付徐某2016年6月1日至6月22日所欠工資2046元；5.咸某公司一次性支付徐某少安排年休假工資1854元；6.咸某公司一次性支付徐某因拖欠以上五項(xiàng)工資加付賠償金25991元；7.咸某公司一次性支付徐某因每月推遲半個月支付工資的加付賠償金24638元；8.咸某公司依法為徐某開具解除勞動關(guān)系書面證明；9.咸某公司一次性支付徐某已自行交納的醫(yī)保費(fèi)3413元；10.咸某公司為徐某辦理養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等社會保險。一審法院認(rèn)定事實(shí)：徐某自述其于2015年5月11日進(jìn)入咸某公司工作，工作內(nèi)容為電話推廣通訊業(yè)務(wù)。咸某公司未與徐某簽訂勞動合同，未為徐某繳納社會保險。每月15日前后，付焱強(qiáng)通過轉(zhuǎn)賬的方式向徐某支付報酬。徐某自述其每周六加班，并陳述因加班導(dǎo)致其無法照料家中患病子女，于2016年6月22日與咸某公司協(xié)商解除勞動關(guān)系。咸某公司對徐某自2015年5月11日至2016年6月22日在位于徐東大街中力名居2棟3單元602室從事電話推廣通訊業(yè)務(wù)的事實(shí)不持異議，但陳述咸某公司未實(shí)際經(jīng)營，徐某系付焱強(qiáng)個人雇傭，徐某與咸某公司不存在勞動關(guān)系。徐某離職前12個月領(lǐng)取的平均月報酬為2497.42元。徐某于2016年7月7日向湖北省武漢市武昌區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令咸某公司向徐某支付：1.2015年6月11日至2016年5月11日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額27179元；2.58天（指周六）的加班費(fèi)23904元；3.解除勞動合同一個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4428元；4.2016年6月1日至2016年6月22日工資2046元；5、年休假工資1854元；6.拖欠以上一、二、三、四、五項(xiàng)工資加付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金14852元；7.因每月推遲半個月發(fā)工資加付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金14566元；8.開具解除勞動合同書面證明；9.2015年5月至2016年5月醫(yī)療保險費(fèi)3413.2元。同日，徐某向該委提出另一份仲裁申請，請求咸某公司為徐某補(bǔ)繳2015年7月至2016年6月期間的社會保險。該委作出昌勞人仲裁字[2016]第449號、第450號仲裁裁決書，均以徐某提交的證據(jù)不足以證明雙方存在勞動關(guān)系為由，裁定駁回徐某的全部仲裁請求。一審法院另查明，付焱強(qiáng)與咸某公司的法定代表人方燕系夫妻關(guān)系。咸某公司在公司登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營范圍為：計(jì)算機(jī)及耗材、通訊設(shè)備（不含無線發(fā)射設(shè)備）的批發(fā)兼零售；網(wǎng)絡(luò)工程技術(shù)咨詢及技術(shù)服務(wù)；上號充值代理服務(wù)。一審法院認(rèn)為，徐某提交的有“行春日氣息長咸某精神2016咸某世紀(jì)全體員工森林公園快樂游”橫幅的集體合影照片，咸某公司雖對其真實(shí)性持有異議，但未提出相反證據(jù)予以反駁，法院對該證據(jù)的證明力予以確認(rèn)。付焱強(qiáng)作為自然人不具備用工主體資格，咸某公司具備用工主體資格，可以招用勞動者。徐某從事的通訊業(yè)務(wù)電話推廣屬于咸某公司的業(yè)務(wù)范圍即上號充值代理服務(wù)的組成部分，其勞動報酬按月予以發(fā)放。結(jié)合集體合影照片，法院對咸某公司提出的其在成立后從未經(jīng)營的辯稱意見不予采信，徐某2015年5月11日至2016年6月22日期間系為咸某公司提供勞動，與咸某公司形成事實(shí)勞動關(guān)系。依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”的規(guī)定，咸某公司應(yīng)自2015年6月11日起與徐某簽訂書面勞動合同。依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”的規(guī)定，咸某公司未與徐某簽訂勞動合同，應(yīng)向其支付2015年6月11日至2016年5月10日的未簽訂勞動合同二倍工資差額27471.62元（2497.42元/月×11個月），因徐某主張27179元，咸某公司應(yīng)向徐某支付二倍工資差額27179元。徐某提交的衛(wèi)生值班表系打印件，無咸某公司加蓋的公章或相關(guān)人員簽名，咸某公司對其真實(shí)性不予認(rèn)可，法院對該證據(jù)的證明力不予確認(rèn)。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，徐某提交的證據(jù)不足以證明其存在加班事實(shí)，對徐某要求咸某公司支付加班費(fèi)及加付賠償金的訴訟請求，法院不予支持。徐某自述其系因周末加班無法照料家人，而與咸某公司協(xié)商解除勞動關(guān)系，不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，對徐某要求咸某公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及加付賠償金的訴訟請求，法院不予支持。徐某2016年6月22日離職前工作日為16天，咸某公司應(yīng)向徐某支付2016年6月的工資1837.18元（2497.42元/月÷21.75天×16天）。徐某認(rèn)可其已收到付焱強(qiáng)于2016年7月16日轉(zhuǎn)賬的1673元，咸某公司還應(yīng)向徐某支付2016年6月工資164.18元。依照《職工帶薪年休假條例》第三條第一款“職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天”、參照《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第三條、第五條的規(guī)定，徐某自2016年5月11日起享受帶薪年休假待遇，至其離職前應(yīng)休年休假折算后不滿一天。對徐某要求咸某公司支付年休假工資及加付賠償金的訴訟請求，法院不予支持。徐某的工資均在每月15日前后按月發(fā)放，不違反《中華人民共和國勞動法》第五十條的規(guī)定。對徐某要求咸某公司支付因每月推遲半個月支付工資的加付賠償金的訴訟請求，法院不予支持。關(guān)于徐某要求咸某公司支付拖欠未簽訂勞動合同二倍工資差額、2016年6月工資的賠償金的訴訟請求，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，勞動者要求用人單位加付拖欠工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金，應(yīng)滿足勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付而用人單位仍未支付的前提。因徐某未舉證證明其向勞動行政部門主張過權(quán)利，且未支付未簽訂勞動合同二倍工資差額不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定用人單位應(yīng)加付賠償金的情形，對徐某的該項(xiàng)訴訟請求，法院不予支持。關(guān)于徐某要求咸某公司辦理養(yǎng)老保險、失業(yè)保險的訴訟請求，因社會保險由社會保險行政部門征繳，補(bǔ)辦社會保險不屬于勞動爭議的受案范圍，法院對此不予處理。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理?！钡囊?guī)定，咸某公司應(yīng)向徐某支付其自行繳納的醫(yī)療保險費(fèi)用3413元。依照《中華人民共和國勞動合同法》第五十條第一款“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)”的規(guī)定，對徐某要求咸某公司開具解除勞動關(guān)系書面證明的訴訟請求，法院予以支持。綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第四十六條、第五十條第一款、第八十二條第一款、第八十五條，《職工帶薪年休假條例》第三條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條、第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，一審判決：一、咸某公司于判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付徐某未簽訂勞動合同的二倍工資差額27179元；二、咸某公司于判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付徐某2016年6月工資164.18元；三、咸某公司于判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付徐某其自行繳納的醫(yī)療保險費(fèi)用3413元；四、咸某公司于判決生效之日起十日內(nèi)向徐某出具解除勞動關(guān)系的書面證明；五、駁回徐某的其它訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10元，予以免收。二審中，當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院對一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。另查明，一審第一次庭審中，咸某公司、徐某均陳述徐某系因照顧家人需要主動向付焱強(qiáng)提出辭職。二審期間，咸某公司于2017年7月3日將法定代表人由方燕變更為胡金花。
上訴人徐某、武漢咸某世紀(jì)科技有限公司（以下簡稱咸某公司）因與原審第三人付焱強(qiáng)勞動爭議一案，不服湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2016）鄂0106民初5507號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月16日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，咸某公司屬于具備用工資格的法人主體，徐某的工作內(nèi)容也符合咸某公司在公司登記機(jī)關(guān)登記的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍。雖然徐某的勞動報酬系通過原審第三人付焱強(qiáng)的銀行賬戶發(fā)放，但付焱強(qiáng)是不具備用工資格的個人，且與咸某公司的原法定代表人方燕系夫妻關(guān)系，本案更無證據(jù)證明付焱強(qiáng)具有能夠包含徐某工作內(nèi)容的業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)。以上事實(shí)再結(jié)合徐某、付焱強(qiáng)均參與咸某公司員工活動的照片，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徐某提供勞動的對象就是咸某公司。雖然咸某公司主張公司成立后未實(shí)際經(jīng)營、徐某系付焱強(qiáng)個人聘用，但該說法無證據(jù)證明，更與本案事實(shí)、證據(jù)不符，故本院不予采信。本院依法認(rèn)定咸某公司與徐某構(gòu)成勞動關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。徐某所提交的關(guān)于加班的證據(jù)中，均無能夠直接證明徐某每周上班6天、每月工作26天的內(nèi)容，并且其中網(wǎng)頁截圖、微信群聊天記錄截圖及附件所包含信息的真實(shí)性也無法確定，以上證據(jù)尚不足以證明徐某加班事實(shí)的存在，故一審法院駁回徐某關(guān)于加班費(fèi)的請求并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。一審中，徐某以無錢請律師、其父作為代理人年老多病為由申請法院對本案調(diào)查取證，該理由不屬于法院應(yīng)予準(zhǔn)許調(diào)查取證申請的范圍，一審法院未為其調(diào)查取證不違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》或《法官行為規(guī)范》中的有關(guān)規(guī)定。解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金系因勞動合同關(guān)系的解除，而由用人單位給予勞動者的一種金錢補(bǔ)償，其前提是勞動者在勞動合同關(guān)系解除的過程中符合法律規(guī)定的條件，而勞動合同解除的原因是其最直接的判斷依據(jù)。徐某解除勞動合同系因照料家人需要而主動辭職，不屬于雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系，更非其上訴中所稱的咸某公司拖欠勞動報酬原因，因此不符合用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律規(guī)定條件，本院對其關(guān)于解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的上訴請求不予支持。關(guān)于徐某要求咸某公司因拖欠未簽訂勞動合同二倍工資差額、加班費(fèi)加付25%補(bǔ)償金的上訴請求，首先其中的加班費(fèi)無證據(jù)證明，其次亦未滿足勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付而用人單位仍未支付的前提條件，故根據(jù)勞動合同法第八十五條的規(guī)定，本院對此不予支持。綜上所述，徐某、咸某公司的上訴請求均不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由武漢咸某世紀(jì)科技有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　楊俊廣
審判員　　趙文莉
審判員　　徐子岑

書記員：張林薇