上訴人（原審原告）：徐某某，又名徐全腰。
委托代理人：劉麗燕，湖北本正律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
被上訴人（原審被告）：鄂州市西山街道辦事處七里界村第九小組。住所地：鄂州市西山街辦七里界村。
負(fù)責(zé)人：黃朝鮮，該組組長。
委托代理人：周國紅。

上訴人徐某某為與被上訴人鄂州市西山街道辦事處七里界村第九小組（以下簡稱七里界村九組）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院2014年4月21日作出的（2014）鄂鄂城民初字第01528號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年5月15日立案受理后，依法組成由審判員湛少鵬擔(dān)任審判長，審判員陳萍、宋光亮參加的合議庭于同年6月9日公開開庭審理本案。上訴人徐某某及其委托代理人劉麗燕，被上訴人七里界村九組的負(fù)責(zé)人黃朝鮮及其委托代理人周國紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2007年6月28日，鄂州市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室向湖北長欣建筑工程有限公司（中標(biāo)人，以下簡稱長欣公司）下發(fā)項(xiàng)目編號為JS-200705027的中標(biāo)通知書，確定七里界村九組關(guān)于石山綜合樓工程（項(xiàng)目名稱）中標(biāo)價為4，535，810.05元；建筑面積為7355㎡，結(jié)構(gòu)層次為框架八層。2007年8月6日，長欣公司與鄂州市石山鎮(zhèn)七里界村九組簽訂了一份《石山綜合樓施工合同書》，合同約定了綜合樓的結(jié)構(gòu)層數(shù)為框架八層，建筑面積為7355㎡，工程總價款為4，000，000.00元。同時對付款方式、違約責(zé)任和雙方的權(quán)利義務(wù)均作了明確的約定。2007年8月7日，長欣公司將上述工程轉(zhuǎn)包給徐某某，雙方簽訂了《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》，約定：公司成立上述工程項(xiàng)目經(jīng)理部，聘任徐某某作為項(xiàng)目經(jīng)理，同時約定承包方式為包工包料，工程質(zhì)量達(dá)到“吳都杯”標(biāo)準(zhǔn)，上交公司管理費(fèi)30，000.00元包干。2007年8月8日，工程開工。在工程施工過程中，徐某某應(yīng)七里界村九組的要求將原八層樓增加為九層，并對工程中第五至八層等處作了變更。2008年6月，上述工程基本完工，由于徐某某拖欠他人債務(wù)外出躲債，雙方未依合同約定及時結(jié)算工程款和履行房屋交付手續(xù)。2010年6月25日，徐某某、七里界村九組經(jīng)多次協(xié)商達(dá)成《七里界村九組綜合樓結(jié)賬協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容為：經(jīng)甲方（七里界村九組）、乙方（長欣公司徐某某）協(xié)商，乙方徐某某承接七里界村九組綜合樓工程款總額6，450，000.00元，經(jīng)雙方協(xié)商，達(dá)成如下付款協(xié)議：一、甲方九組付乙方徐某某工程款以2010年6月26日開據(jù)為準(zhǔn)，1、已開收據(jù)4，801，710.00元；2、水泥款196，000.00元；3、購房協(xié)議款480，000.00元；4、下欠工程款872，000.00元。合計(jì)6，349，710.00元。二、下欠徐某某工程款100，291.00元，工程驗(yàn)收合格一次性付清。三、圖紙以外的工程據(jù)實(shí)結(jié)賬（委托肖運(yùn)美結(jié)賬）四、乙方長欣公司徐某某所簽工程款及借款屬個人行為，甲方概不負(fù)責(zé)。五、綜合樓后期手續(xù)由乙方負(fù)責(zé)協(xié)助甲方辦理。該協(xié)議甲方代表人黃朝鮮、黃玖英、游鳳玲均到庭陳述七里界村九組綜合樓工程款已結(jié)賬完畢，6，450，000.00元已包括增加、變更部分。
原審另查明：徐某某于2012年9月18日向原審法院提出鑒定申請，要求對七里界村九組綜合樓中增加層、變更部分和未計(jì)價項(xiàng)目的造價進(jìn)行鑒定。2012年12月20日，鄂州陽光建設(shè)工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出鄂州陽光咨詢審字（2012）081號建設(shè)工程造價咨詢報告書，鑒定結(jié)論為工程造價金額1，382，741.67元。其中增加層造價為708，234.07元，變更部分造價108，510.60元，未計(jì)價項(xiàng)目造價565，997.00元。2013年4月10日，七里界村九組向原審法院申請對工程整體造價進(jìn)行鑒定，因徐某某不予配合，致鑒定部門于2013年4月28日退回鑒定申請。本案在鄂州巿中級人民法院指令本院重新審理期間，七里界村九組再次向法院申請對七里界九組綜合樓總工程量造價進(jìn)行鑒定，期間由于申請鑒定人沒有向鑒定部門提交工程圖紙和繳納鑒定費(fèi)，導(dǎo)致鑒定工作無法開展。
原審認(rèn)為：徐某某作為石山綜合樓的實(shí)際施工人，有權(quán)向發(fā)包方即七里界村九組主張結(jié)算工程款。雙方于2010年6月25日達(dá)成的《七里界村九組綜合樓結(jié)賬協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。協(xié)議已載明：經(jīng)雙方協(xié)商，徐某某承接七里界村九組綜合樓工程款總額為6，450，000.00元，七里界村已付工程款6，349，710.00元，下欠工程款100，290.00元，并于工程驗(yàn)收合格一次性付清。結(jié)合涉案工程中標(biāo)價為4，535，810.05元，七里界村九組已支付工程款6，349，710.00元，應(yīng)包含鑒定報告中增加層、變更部分、未計(jì)價項(xiàng)目工程款1，382，741.67元。關(guān)于協(xié)議第三條約定的“圖紙以外的工程據(jù)實(shí)結(jié)賬（委托肖運(yùn)美結(jié)賬）”，應(yīng)理解為徐某某委托肖運(yùn)美對沒有圖紙的附屬工程與七里界村九組據(jù)實(shí)結(jié)賬，且徐某某未提供證據(jù)證實(shí)七里界村九組已付工程款6，3495，710.00元的工程量，與鑒定報告中增加層、變更部分、未計(jì)價項(xiàng)目工程款1，382，741.67元的工程量不相重合。故徐某某要求七里界村九組依鑒定報告支付增加層、變更部分、未計(jì)價項(xiàng)目工程款1，382，741.67元的訴請，不予支持。但依結(jié)賬協(xié)議第二條，雙方確認(rèn)的下欠徐某某工程款100，290.00元，七里界村九組應(yīng)予償付。徐某某要求七里界村九組支付停工損失80，200.00元的訴請，因未提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，依法不予支持。綜上，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，原審法院經(jīng)審判委員會討論決定，判決：一、被告鄂州巿西山街道辦事處七里界村第九小組于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告徐某某工程款100，290.00元。二、駁回原告徐某某的其他訴訟請求。本案訴訟費(fèi)17，960.00元，由原告徐某某負(fù)擔(dān)15，655.00元，被告鄂州巿西山街道辦事處七里界村第九小組負(fù)擔(dān)2，305.00元。
經(jīng)審理查明：原審查明的事實(shí)屬實(shí)。
另查明：2014年5月10日，徐某某向七里界村九組出具“今領(lǐng)到七里界九組工程款40，000.00元”的領(lǐng)條一份，并在該領(lǐng)條中承諾“七里界九組綜合樓工程款全部付清，今后任何債務(wù)與九組無關(guān)”，遂從七里界村九組領(lǐng)取工程款40，000.00元。

本院認(rèn)為：徐某某為七里界村九組綜合樓工程的實(shí)際施工人，其在工程完工后與七里界村九組的結(jié)賬協(xié)議不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，受法律保護(hù)。該協(xié)議中明確約定，七里界村九組已付徐某某工程款6，349，710.00元，下欠工程款100，290.00元。由此可見，工程款共計(jì)為6，450，000.00元。該協(xié)議中“圖紙以外的工程據(jù)實(shí)結(jié)賬（委托肖運(yùn)美結(jié)賬）”的約定是造成本案糾紛的原因。徐某某認(rèn)為圖紙以外的工程包括增加層、變更部分以及未計(jì)價項(xiàng)目。因結(jié)算時工程已經(jīng)完工，原施工圖、修改圖均已存在，在沒有特別說明的情況下，該圖紙就應(yīng)包括原施工圖和修改圖。在徐某某向七里界村九組提交的《建筑工程造價預(yù)（決）算書》中，徐某某主張的工程造價為6，680，215.93元，該造價是按照原施工圖和修改圖計(jì)算的工程量，不應(yīng)再計(jì)算增加層、變更部分的工程價款。雖然該造價明確了未計(jì)價部分工程量，但是徐某某無證據(jù)證明該工程量是修改圖紙后增加的工程量。而且在實(shí)際付款中，七里界村九組已經(jīng)在原約定的總工程款4，000，000.00元的基礎(chǔ)上同意按6，450，000.00元結(jié)算，并未對該未計(jì)價部分的價款作出支付承諾。故徐某某上訴稱“原審判決對于雙方于2010年6月3日已結(jié)算的6，450，000.00元‘應(yīng)包含鑒定報告中增加層、變更部分、未計(jì)價款項(xiàng)1，382，741.67元’的認(rèn)定不當(dāng)”以及“原審法院對于雙方于2010年6月26日達(dá)成的《七里界村九組綜合樓結(jié)帳協(xié)議》第三條認(rèn)定錯誤，明顯偏袒七里界村九組”的理由均不能成立，本院依法均不予支持。七里界村九組請求“駁回上訴，維持原判”的理由成立，本院依法予以支持。原審判決后，七里界村九組已經(jīng)自行付清了徐某某的工程款，依法不再承擔(dān)原審判決確定的付款義務(wù)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無不當(dāng)。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)15，655.00元，由上訴人徐某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　湛少鵬 審判員　　陳　萍 審判員　　宋光亮

書記員：秦靜