上訴人（原審原告）：彭某某，男，生于1974年6月9日，漢族，荊門市人，住荊門市東寶區(qū)。
委托代理人：周明學，湖北興聯(lián)律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：周某，男，生于1956年8月13日，漢族，荊門市人，住荊門市東寶區(qū)。
上訴人（原審被告）：周立，男，生于1962年8月11日，漢族，荊門市人，住荊門市東寶區(qū)。
上訴人（原審被告）：王波娜，女，生于1951年8月13日，漢族，荊門市人，住荊門市東寶區(qū)。
上訴人（原審被告）：周開芹，女，生于1950年8月13日，漢族，荊門市人，住當陽市。
法定代理人：王波娜，女，生于1951年8月13日，漢族，荊門市人，住荊門市東寶區(qū)。
上訴人周某、周立、周開芹、王波娜的委托代理人：宋濤，湖北新天律師事務所律師。

原審原告彭某某與原審被告周某、周立抵押合同糾紛一案，彭某某于2012年11月30日向荊門市東寶區(qū)人民法院提起訴訟。2013年4月2日，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2013）鄂東寶民二初字第00019號民事調解書。2014年7月4日，周立向荊門市東寶區(qū)人民法院申請再審。2015年3月23日，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2015）鄂東寶民申字第00002號民事裁定，對本案進行再審。再審期間，荊門市東寶區(qū)人民法院追加王波娜、周開芹為本案被告。2016年1月20日，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2015）鄂東寶民再字第00001號民事判決。原審原告彭某某與原審被告周某、周立、王波娜、周開芹均不服，向本院提起上訴。本院于2016年8月17日受理后，依法組成合議庭，于2016年9月19日公開開庭進行了審理。上訴人彭某某的委托代理人周明學，上訴人周某、周立及上訴人周某、周立、王波娜、周開芹的委托代理人宋濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
2012年11月30日，彭某某向原審法院起訴稱，2009年10月1日，周某、江芬向其借款50萬元，周某的父母周德昌、王懷書用其所有的位于荊門市北門路的房屋（證號為房權證市轄區(qū)字第××號）為上述借款擔保，周德昌、王懷書以行動不便為由未辦理抵押登記。因周某、江芬未按時還款，彭某某向法院提起了訴訟，并由荊門市中級人民法院以（2011）荊民二終字第00133號民事判決確定周某、江芬償還借款及利息。判決生效后。彭某某向荊門市東寶區(qū)人民法院申請執(zhí)行，因未查到周某、江芬可供執(zhí)行的財產，荊門市東寶區(qū)人民法院終結了案件的本次執(zhí)行程序，導致彭某某債權未能實現(xiàn)。后因周德昌、王懷書先后身故，周某、周立作為繼承人應當承擔賠償責任，故訴請法院判令周某、周立以拍賣、變賣位于荊門市北門路的房屋（證號為房權證市轄區(qū)字第××號）所得價款范圍內賠償損失50萬元及利息。
原審法院認定，2009年10月1日，周某向彭某某出具借條一張，借條上載明：今借到彭某某現(xiàn)金伍拾萬元整，期限為一個月，從2009年10月1日至2009年11月止。當日，周某父母周德昌、王懷書向彭某某出具了一份擔保承諾，承諾自愿以所有的北門路1棟3單元108號房產為周某向彭某某借款提供擔保，若周某不能按期還款，同意彭某某處置以上資產償還借款。該房屋擔保未到房產部門辦理抵押擔保登記手續(xù)。賀新元一直參與前述借款的整個過程，起初由賀新元向彭某某借款，賀新元請周某幫忙提供擔保，因周某提供的擔保財產是其父母所有的房產，周某無權以此提供擔保，故彭某某要求周某和江芬出具借條，以周某父母所有的房產作抵押擔保，雙方辦理了最終的借款及擔保手續(xù)。
二審查明的案件事實與原審一致。

本院認為，一、擔保合同是否成立并生效。《中華人民共和國物權法》第十五條規(guī)定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”和第一百七十八條規(guī)定“擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法”，本案中，周德昌、王懷書于2009年10月1日出具一份擔保承諾，承諾自愿以所有的北門路1棟3單元108號房產為周某向彭某某借款提供擔保。雙方未向相關部門辦理抵押登記。依照上述法律規(guī)定，周德昌、王懷書通過出具擔保承諾的方式與彭某某簽訂的抵押擔保合同已成立并生效。
二、抵押權未設立，抵押人是否應承擔賠償責任。本案中，抵押合同簽訂后未到相關部門辦理抵押登記，抵押權未設立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第五十六條第二款“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任”。依照上述司法解釋規(guī)定，抵押合同簽訂后未辦理抵押登記的，抵押人并非必然承擔賠償責任。只有抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記的，才承擔賠償責任。本案中，彭某某未提交證據證明抵押權人曾要求抵押人辦理抵押登記，而抵押人拒絕辦理的情形存在。一審法院認為辦理抵押登記是抵押權人和抵押人的共同義務，因本案抵押物未辦理抵押登記，雙方均有過錯，并酌定周德昌、王懷書承擔賠償彭某某損失的50%的民事責任沒有法律依據，應予以糾正。
綜上，原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國擔保法》第三十三條，《中華人民共和國物權法》第十五條、第一百七十八條，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第五十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下：

一、維持荊門市東寶區(qū)人民法院（2015）鄂東寶民再字第00001號民事判決第一項；
二、撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2015）鄂東寶民再字第00001號民事判決第二項；
三、駁回彭某某的訴訟請求。
一、二審案件受理費各8800元，由上訴人彭某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　李元平 審判員　　張青云 審判員　　蘇紅玲

書記員：曾靖