原告：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，湖北省利川市人，：xxxx。
委托代理人：王旭、程芳，湖北尊而光律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限：一般代理。
被告：湖北楚某建筑工程公司。
法定代表人：余寶琪，該公司董事長。
委托代理人：戴志良，湖北扶輪律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限：特別授權(quán)。

原告張某某訴被告湖北楚某建筑工程公司建設(shè)工程合同糾紛一案，本院于2013年1月28日受理后，依法由代理審判員陳鋼獨(dú)任審判，于2013年5月15日公開開庭進(jìn)行了審理。原告張某某及其委托代理人王旭、程芳到庭參加訴訟，被告湖北楚某建筑工程公司到庭參加了訴訟?，F(xiàn)本案已審理終結(jié)。
原告張某某訴稱：2011年7月2日，原告與被告1#、10#項目部簽訂承包合同，合同約定原告承包由被告承建的白馬洲二期還建樓1#樓內(nèi)第3層層面所有的模板制、安拆的工程，包含二次結(jié)構(gòu)。合同價款以該工程1#樓施工圖及圖紙變更的砼接觸面面積計算，單價23.5元／㎡。按照被告的要求，原告已于2012年1月完成施工。根據(jù)施工圖紙及實際工程量，原告共完成面積13，216.74平方米，被告應(yīng)支付原告工程款310，593.39元。施工期間，被告項目部實際支付給原告共計278，000元，還有32593.39元未支付。根據(jù)合同約定，尾款應(yīng)于二次機(jī)構(gòu)完工后1個月內(nèi)結(jié)清，原告多次找被告該項目部負(fù)責(zé)人溝通此事，但被告仍未付清余款。故原告訴至本院，要求判決：1、依法判令被告向原告支付工程尾款32，746.31元；2、依法判令被告向原告支付拖欠工程尾款10個月的逾期利息1，964.76元；3、依法判令訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
證據(jù)一、身份證復(fù)印件一份，擬證明原告主體資格適格。
證據(jù)二、被告企業(yè)信息一份，擬證明被告主體資格適格。
證據(jù)三、承包協(xié)議書一份，擬證明原、被告之間存在建筑合同關(guān)系。
證據(jù)四、工程結(jié)算清單一份，擬證明被告拖欠原告工程尾數(shù)款項。
被告辯稱：一、按照合同約定，原告張某某承包了1號樓所有木工的施工，包工不包料，待工程完工后進(jìn)行結(jié)算，按建筑行業(yè)的慣例，應(yīng)是完成工程量的核定后再結(jié)算工程款，但原告未與我方進(jìn)行工程量的核定。二、原告在沒有通知被告的情況下中止合同，沒有完成應(yīng)履行的工程量，導(dǎo)致被告找來另一施工方進(jìn)行施工，原告在施工中未按安全規(guī)范進(jìn)行施工，被告對原告進(jìn)行扣款處罰，原告也已確認(rèn)。因此，被告對原告的訴請不予認(rèn)可。
被告未支持其抗辯，向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一、安全罰款通知單及罰款單共13張，擬證明施工現(xiàn)場因原告張某某負(fù)責(zé)的木工班施工不規(guī)范，擬證明我方在結(jié)算時應(yīng)當(dāng)扣除了4700元的罰款。
證據(jù)二、借支單11張，擬證明張某某從工程款項中提前預(yù)支了275，800元。
證據(jù)三：證人證言（王新四，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武漢市人，住武漢市新洲區(qū)邾城街東港村二份灣七組9號，公民身份證號碼：xxxx；廖宗剛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省崇陽縣人，住武漢市崇陽縣金堂鎮(zhèn)界上村二組，公民身份證號碼：xxxx），擬證明原告未按約定完成工程。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告對原告提交的證據(jù)一、二、三均無異議；但對證據(jù)四不予認(rèn)可，認(rèn)為該結(jié)算單系原告單方面制作，被告不予認(rèn)可。
原告對被告提交的證據(jù)一的真實性、關(guān)聯(lián)性均有異議；對證據(jù)二的真實性有異議，認(rèn)為是復(fù)印件；對證據(jù)三，即證人證言的內(nèi)容，不予認(rèn)可。

對上述雙方無異議的證據(jù)，本院予以采信。對雙方有異議的證據(jù)，本院認(rèn)為，原告的證據(jù)四系單方制作，不能證明被告拖欠原告工程款的金額，本院不予采信。對被告提交的證據(jù)一、二均系復(fù)印件，不符合證據(jù)的基本形式，本院不予采信；對證據(jù)三，即證人證言，經(jīng)庭審質(zhì)證及法庭提問，可以證明原告確有部分尾期工程未完成，本院予以采信。
經(jīng)審理查明，2011年7月22日，被告以其1#、10#項目部的名義、原告則以1#、10#項目部木工班的名義，簽訂項目部內(nèi)部承包協(xié)議，協(xié)議名為木工施工合同書。被告將其承接的白馬洲二期還建樓中的1#樓內(nèi)3層層面所有模板制作、安拆等工作發(fā)包給原告，承包方式為包工不包料，由原告組織人員進(jìn)行施工。在雙方簽訂的合同中，還約定了原告負(fù)責(zé)施工期間該工程使用材料的運(yùn)轉(zhuǎn)、清理歸堆等工作，合同價款的計算方式是以原告完成的砼接觸面積計算，每平方米23.5元，付款方式為按進(jìn)度付款，并約定如中途停止施工，被告有權(quán)更換施工隊伍，并不予結(jié)算費(fèi)用。原告在刨模、二次結(jié)構(gòu)以及對清理歸堆等工作未完成的情況下，離開工地并中止施工。后被告雇用原告木工班中的廖宗剛進(jìn)行刨模工作，并另行組織人員對原告未完成的工作進(jìn)行施工。原告施工過程中，被告共支付原告工程款278，000元。原告認(rèn)為被告拖欠其部分工程款，因與被告協(xié)商未果，故訴至本院，要求判如所請。
經(jīng)雙方當(dāng)事人申請，本院組織雙方進(jìn)行調(diào)解，但雙方未能達(dá)成一致。
本院認(rèn)為：原、被告在簽訂的合同中約定原告承包方式為包工不包料，并約定了合同價款的計算方式是以原告完成的砼接觸面積計算，每平方米23.5元。另，從原告的承包內(nèi)容看，原告從事的工作主要為模板的制作和安拆，同時還含有二次結(jié)構(gòu)、材料運(yùn)轉(zhuǎn)、歸堆等附屬工作。故，雙方所簽合同的性質(zhì)應(yīng)是勞務(wù)合同，即原告向被告提供雙方所約定的勞務(wù)，被告向原告支付相應(yīng)的報酬。以上勞務(wù)分包發(fā)生在建設(shè)工程領(lǐng)域，根據(jù)2004年2月3日建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條也明確規(guī)定了勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。本案中，原告為自然人，不可能具備在建設(shè)工程領(lǐng)域承接勞務(wù)的資質(zhì)，故雙方簽訂的《木工施工合同書》雖然形式上為內(nèi)部承包協(xié)議，實為勞務(wù)分包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，雖然雙方簽訂的施工合同被認(rèn)定為無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，原告請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。根據(jù)雙方合同約定，原告勞務(wù)費(fèi)以砼接觸面積計算。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于實施訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其完成的面積數(shù)量。訴訟過程中，原告向提交了自行制作的工程量結(jié)算清單，但該證據(jù)系其單方制作，無其他證據(jù)佐證，且未得到被告的確認(rèn)，該證據(jù)不能證明其完成的工作量，原告應(yīng)對其主張的事實承擔(dān)不利的后果。故原告提出的要求被告支付勞務(wù)費(fèi)的訴訟請求，本院不予支持。原告認(rèn)為，被告在收到該工程量結(jié)算清單時應(yīng)及時予以回復(fù)，沒有回復(fù)，應(yīng)視作被告認(rèn)可。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！惫剩陔p方簽訂的合同中未對結(jié)算期限作出明確約定的情況下，不能因為被告未對原告提供的結(jié)算清單進(jìn)行答復(fù)，便認(rèn)為被告已認(rèn)可該結(jié)算清單中的內(nèi)容。且根據(jù)雙方的約定，在原告未完成合同約定的工作內(nèi)容時，被告對此不予答復(fù)，并無不妥。故原告此項主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。原告還認(rèn)為，其與被告已約定將剩余工作交由廖宗剛完成，但原告并未就此舉證，且廖宗剛已證實原告的木工工作和二次結(jié)構(gòu)系由他人完成，廖宗剛僅從事刨模的工作，以上未完成的工作并非其工作的內(nèi)容。故原告此項主張，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于實施訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》第二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第七條、第二十條《最高人民法院關(guān)于實施訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告張某某的全部訴訟請求。
本案案件受理費(fèi)減半后收取309元，由原告張某某自行負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯武漢市中級人民法院，收款單位全稱：武漢市財政局非稅收入?yún)R繳專戶市中院訴訟費(fèi)分戶；賬號：079501040000393；開戶行：農(nóng)行武漢市民航東路分理處832886。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動撤回上訴處理。

代理審判員 陳鋼

書記員： 吳兆麟