上訴人（一審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無固定職業(yè)，住方正縣。
委托訴訟代理人：張振忠，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無固定職業(yè)，住方正縣。
委托訴訟代理人：潘博，黑龍江曉峰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無固定職業(yè)，住綏濱縣。
委托訴訟代理人：閆銘釗，黑龍江龍信達(dá)律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因與被上訴人張某某實用新型專利實施許某合同糾紛一案，不服鶴崗市中級人民法院（2018）黑04民初27號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月21日立案后，依法組成合議庭開庭進(jìn)行了審理。上訴人張某某及其委托訴訟代理人潘博，被上訴人張某某委托訴訟代理人閆銘釗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，張某某舉示該份證據(jù)意在證明模具款項應(yīng)否支付問題，該問題不屬本案審理范圍，本院不予審查。
本院查明事實與一審判決一致。
另查明：雙方《專利技術(shù)合作協(xié)議》約定：三、利益分配。1.甲方提取專利技術(shù)費每張（片）0.015元張（片）。2.結(jié)算方式按照銷售年度（每年6月30日）為年度銷售終止日結(jié)算。銷售方式：產(chǎn)品包裝應(yīng)注明“張春雨”技術(shù)，包裝箱用乙方廠名。
2016年2月27日至3月15日期間，朱某受張某某委托，利用張某某提供的水稻育秧式塑料盤模具（盤上印有張春雨字樣）生產(chǎn)秧盤1300箱左右，均被張某某取走。李明自張某某處購買張春雨專利水稻育秧盤19箱，每箱700片，每片0.35元，總計4655元，后雙方退貨處理。
本院認(rèn)為，張某某與張某某簽訂的《專利技術(shù)合作協(xié)議》系雙方真實意思表示，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。本案二審爭議焦點為以下問題：
一、張某某是否違約。1.關(guān)于張某某是否未經(jīng)許某委托第三方加工生產(chǎn)案涉專利產(chǎn)品。一審中，證人朱某出具證人證言，陳述了其受張某某委托，利用張某某提供的印有“張春雨”字樣的模具生產(chǎn)秧盤的事實。該證人雖未出庭，但其具有不能出庭的正當(dāng)理由，一審法院采信該證人證言符合法律規(guī)定。朱某證明張某某提供的模具印有“張春雨”字樣，與雙方《專利技術(shù)合作協(xié)議》約定相符，在無相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為張某某擁有專利權(quán)的模具。同時，張某某舉示的李明的證言也證明了張某某銷售張春雨專利水稻育秧盤的事實。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，足以證明張某某委托第三方生產(chǎn)案涉專利產(chǎn)品的事實。2.張某某是否違約。依雙方《專利技術(shù)合作協(xié)議》約定，未經(jīng)專利權(quán)人張某某書面許某，張某某不得與第三方合作生產(chǎn)銷售。但該合同簽訂后，張某某與張某某共同赴哈爾濱、海倫等地尋找合作廠家，張某某據(jù)此主張雙方以實際行動變更了合同約定，認(rèn)為張某某已許某其委托第三方生產(chǎn)。本院對此認(rèn)為，雙方合同約定并未絕對禁止張某某委托第三方生產(chǎn)銷售,合同強(qiáng)調(diào)的是張某某“未經(jīng)張某某許某”不得委托第三方生產(chǎn)銷售。張某某與張某某共同與第三方生產(chǎn)廠家進(jìn)行洽談的行為，與上述合同約定并不沖突。同時，案涉《專利技術(shù)合作協(xié)議》約定的許某使用費支付方式為零入門費加提成，張某某收取的專利許某使用費全部取決于張某某生產(chǎn)專利產(chǎn)品的數(shù)額和規(guī)模，如張某某可不經(jīng)張某某同意單方委托第三方生產(chǎn)專利產(chǎn)品，則張某某因不掌握生產(chǎn)的數(shù)量、規(guī)模等而無法收取專利許某使用費。從雙方的合作方式分析，張某某也沒有同意張某某未經(jīng)許某委托第三方生產(chǎn)的理由。一審判決認(rèn)為張某某以實際行動表明其許某張某某委托第三方生產(chǎn)依據(jù)不足，本院予以更正。張某某未經(jīng)張某某同意，單方委托第三方生產(chǎn)加工，已違反雙方合同約定，構(gòu)成違約。
二、張某某如何承擔(dān)違約責(zé)任?！秾＠夹g(shù)合作協(xié)議》約定，雙方有一方違約而致使對方造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，違約方應(yīng)當(dāng)向另一方支付50萬元違約金。本案中，張某某委托案外人生產(chǎn)加工專利產(chǎn)品1300箱左右，每箱700片，按合同約定張某某每片提取專利許某使用費0.015元計算，張某某實際損失為13,650元。雙方合同約定違約則賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬元過分高于實際損失，張某某于一審中已對此明確提出主張，本院對違約金予以相應(yīng)調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用
若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！备鶕?jù)上述規(guī)定，本院確定違約金按張某某實際損失上浮30%計算，即17,745元。
三、模具款問題應(yīng)否合并審理。雙方《專利技術(shù)合作協(xié)議》中并未約定模具有關(guān)事項，因此模具款的支付并不屬于本案實用新型專利實施許某合同糾紛中必須合并審理的內(nèi)容，一審法院對此未予審理并無不當(dāng)，張某某可另行主張權(quán)利。
綜上所述，張某某的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用
若干問題的解釋》第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

審判長 李銳
審判員 徐明珠
審判員 付興馳

書記員： 呂金玲