上訴人（原審被告、反訴原告）邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：邯鄲市和平路396號。
法定代表人張文保，該公司董事長。
委托代理人楊志紅，河北浩博律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）張某某。
委托代理人辛未林，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

上訴人邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱三胞房產(chǎn)公司）因與被上訴人張某某商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服邯鄲市叢臺區(qū)人民法院（2011）叢民初字第143號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2012年8月2日公開開庭審理了本案。上訴人三胞房產(chǎn)公司委托代理人楊志紅，被上訴人張某某委托代理人辛未林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2007年12月13日，本訴原告張某某為購買本案訴爭房屋向本訴被告三胞房產(chǎn)公司交付定金五萬元。三胞房產(chǎn)公司為張某某出具了收據(jù)，在收據(jù)備注欄明確：于2007年12月15日下午16：00之前交齊總房款的50%，逾期付款房號不予保留。2008年11月20日，雙方簽訂了“龍湖御景廣場”認購書，主要約定張某某作為認購人認購三胞房產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的“龍湖御景廣場”B座1單元19層2號，該房屋建筑面積為153.67平方米，總價為645424元，于2008年12月20日付清房款。同時雙方還約定：認購人須在開發(fā)公司發(fā)出通知之日起3日內(nèi)攜認購書、已交款票據(jù)到開發(fā)公司指定地點簽署商品房買賣合同等相關(guān)文件。認購人已繳納首期房款的，不按期簽署房屋買賣合同或不按期辦理銀行按揭手續(xù)給開發(fā)公司造成的損失按已繳房款的30%賠償，該賠償金從已付房款中扣除，開發(fā)公司有權(quán)將該房屋另行發(fā)售，不再通知認購人。認購書還對認購人的知情詢問權(quán)、姓名變更等事項進行了約定。認購書訂立當日，張某某又向三胞房產(chǎn)公司交納購房款300000元。
同時查明，2009年11月1日，三胞房產(chǎn)公司將本訴原告與本訴被告簽訂的認購書中所指向的房屋即“龍湖御景廣場”B座1單元19層2號房屋以749266元的價格出售予陳龍，雙方簽訂了商品房買賣合同?，F(xiàn)訴爭房屋已經(jīng)由陳龍占有使用。
另查明，“龍湖御景廣場”建設(shè)項目于2008年11月25日經(jīng)邯鄲市住房保障和住房管理局獲批取得商品房預(yù)售許可證。
原審法院認為，《最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規(guī)定：商品房的認購、訂購、預(yù)定等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。本案中，2008年11月20日本訴原告與本訴被告訂立的認購書，對購買意向、房屋的具體坐落、樓層、房號、面積、總價款、交款時間、簽署正式合同的時間約定、違約責(zé)任等均進行了約定，應(yīng)認定具備了上述規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。加之該認購書已經(jīng)履行，即本訴被告分別在2007年12月13日、2008年11月20日收受了本訴原告的購房定金及首期購房款共計350000元整。因此，上述認購書應(yīng)認定為為商品房買賣合同。本訴被告關(guān)于該協(xié)議不具備商品房買賣合同的13項主要內(nèi)容、沒有按照約定收受全部645424元的購房款、不應(yīng)認定為商品房買賣合同的辯解意見，系對上述解釋的狹義理解?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十六條規(guī)定的13項應(yīng)當具備的內(nèi)容是指簽署正式合同應(yīng)當具備的條款，與本案的認購預(yù)約不能等同，本案是在尚未取得商品房預(yù)售許可的條件下簽訂的，某些條款根本無法明確，不應(yīng)苛刻于達到13項才具備主要內(nèi)容。另《解釋》所規(guī)定的按約定收受購房款，應(yīng)理解既包括全部價款亦包含部分價款，未繳納約定的全部款項，也不影響對該協(xié)議性質(zhì)的認定，故上述辯解意見，該院不予采信。雙方訂立的上述協(xié)議，系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，為有效合同，雙方均應(yīng)嚴格恪守?！督忉尅返诎藯l同時規(guī)定：具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。本案中，上述商品房買賣合同訂立后，本訴被告在沒有解除與本訴原告訂立的買賣合同、沒有告知本訴原告亦未向其退回已付購房款的前提下，又將本訴原告買受的房屋以高出其購買的價格另行出售予陳龍，雙方訂立了買賣合同，并且現(xiàn)訴爭房屋已由陳龍入住使用，致使本訴原告張某某買受該房屋的目的無法實現(xiàn)，本訴被告已構(gòu)成了“一房數(shù)賣“，符合上述《解釋》規(guī)定的惡意違約的條件，理應(yīng)按照法律規(guī)定承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。本訴原告關(guān)于解除合同、返還購房款、支付利息并賠償已付房款一倍的損失的請求，于法有據(jù)，該院予以支持。
同時該院認為，反訴原告關(guān)于反訴被告違約的請求依據(jù)，是依照認購書關(guān)于“一次性付清房款者，應(yīng)于2008年12月20日付清房款”、“認購人在開發(fā)公司發(fā)出通知之日起3日內(nèi)攜本認購書、已交款票據(jù)到開發(fā)公司指定地點簽署《商品房買賣合同》”、“認購人已繳納首期房款的，不按期簽署房屋買賣合同或不按期辦理銀行按揭手續(xù)給開發(fā)公司造成損失按已繳房款的30%賠償，該賠償金從已付房款中扣除。開發(fā)公司有權(quán)將該房屋另行發(fā)售，不再通知認購人”的約定。因而反訴被告違約成立的前提是“2008年12月23日已通知反訴被告且不按期簽署商品房買賣合同”及“不按期簽署房屋買賣合同給開發(fā)公司造成損失”。本案中，反訴原告提交其已履行電話通知義務(wù)的證明是反訴原告的通知名單、住宅交接表及會議記錄，上述證據(jù)反訴被告不予認可，且系以自身公司出具的證明來證明自身行為，證據(jù)的證明力較小，該院無法采信。同時，從反訴原告提交法院的與陳龍訂立的買賣合同及陳龍交款收據(jù)可以看出，反訴原告售予反訴被告的房屋總價款為645424元，在占用反訴被告預(yù)交款多年后，另行出售給陳龍的價款為749266元，并沒有出現(xiàn)損失，即依照已付房款的30%計算賠償?shù)那疤釛l件沒有成就。故其賠償損失的訴請，既沒有提交充足的證據(jù)證明反訴被告存在違約的前提基礎(chǔ)，也未能提交因反訴被告逾期簽署合同造成其損失的相關(guān)事實依據(jù)，故其反訴理由無法成立，該院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百零七條、《最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十二條、第一百二十六條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、解除本訴原告張某某與本訴被告邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2008年11月20日訂立的“龍湖御景廣場”認購書；二、本訴被告邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還本訴原告張某某購房款350000元及利息（自2008年11月21日起至判決給付之日止按中國人民銀行同期貸款利率計算）；并賠償本訴原告損失350000元；三、駁回反訴原告邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對反訴被告張某某賠償經(jīng)濟損失的反訴請求。本訴案件受理費10800元，反訴費1200元，共計12000元，均由邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，上訴人與被上訴人張某某于2008年11月20日簽定的《認購書》是雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，為有效合同，雙方均應(yīng)依約履行。
（一）關(guān)于雙方于2008年11月20日簽定的《“龍湖御景廣場”認購書》是否可認定為商品房買賣合同的問題。
本案中，雙方所訂立的認購書中已經(jīng)就房號、面積、價格、認購保證金支付方式、違約責(zé)任、公共維修基金、辦理房屋所有權(quán)證費及其他一切與之有關(guān)稅費承擔等均作出了約定。雙方訂立的認購書已具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的必要內(nèi)容，且上訴人已收取被上訴人部分購房款，故可認定雙方所簽認購書為商品房買賣合同。該合同是當事人雙方真實的意思表示，依法成立并生效，對當事人雙方產(chǎn)生約束力。上訴人關(guān)于認購書不符合《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的“具備主要內(nèi)容”的條件，不屬商品房買賣合同的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于三胞房產(chǎn)公司是否違約的問題。
上述認購書中認購保證金支付方式第一條明確約定：應(yīng)于2008年12月20日前付清房款，但至今被上訴人張某某未支付剩余房款，已構(gòu)成違約，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十七條的規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！庇邢群舐男许樞虻?，先履行一方未為先履行義務(wù)時，后履行一方可拒絕履行，因張某某未在認購書約定的付款日期內(nèi)付清全款，上訴人三胞房產(chǎn)公司的后履行抗辯權(quán)也相繼產(chǎn)生，至庭審時被上訴人張某某仍未完全履行合同義務(wù)，三胞房產(chǎn)公司后履行抗辯權(quán)仍未消失。張某某沒有按照約定支付購房款，違約在先，上訴人三胞房產(chǎn)公司根據(jù)《合同法》第六十七條的規(guī)定有權(quán)行使后履行抗辯權(quán)，拒絕將房產(chǎn)交付給張某某，符合我國法律的規(guī)定，不構(gòu)成違約。原審認定三胞房產(chǎn)公司惡意違約并判決其承擔已付房款一倍的賠償依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
（三）關(guān)于三胞房產(chǎn)公司是否應(yīng)返還張某某購房款350000元及利息的問題。
在二審訴訟中，上訴人、被上訴人均明確表示解除雙方于2008年月11月20日簽定的《認購書》，故該認購書因雙方協(xié)商一致而解除，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！北簧显V人返還購房款并支付相應(yīng)利息的訴請符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持，上訴人應(yīng)返還被上訴人張某某購房款350000元，并支付相應(yīng)利息（按中國人民銀行同期貸款利率計算至本判決確定的給付之日）。
（四）關(guān)于張某某是否應(yīng)承擔105000元賠償金的問題。
依據(jù)雙方于2008年11月20日簽定的《“龍湖御景廣場”認購書》認購條款第（二）項：“認購人在開發(fā)公司發(fā)出通知之日起3日內(nèi)攜本認購書、已交款票據(jù)到開發(fā)公司指定地點簽署《商品房買賣合同》?！薄⒌冢ㄈ╉棧骸罢J購人已繳納首期房款的，不按期簽署房屋買賣合同或不按期辦理銀行按揭手續(xù)給開發(fā)公司造成損失按已繳房款的30%賠償，該賠償金從已付房款中扣除。開發(fā)公司有權(quán)將該房屋另行發(fā)售，不再通知認購人”之約定，張某某賠償損失的前提條件為在三胞房產(chǎn)公司發(fā)出通知之日起3日內(nèi)不按期簽署房屋買賣合同，上訴人提交的證據(jù)不足以證明三胞房產(chǎn)公司履行了通知張某某簽署房屋買賣合同的義務(wù)，故三胞房產(chǎn)公司請求張某某按已繳房款30%即105000元賠償?shù)囊罁?jù)不足，應(yīng)不予支持，原審對此認定正確，本院予以維持。
綜上所述，上訴人上訴請求部分有理，本院對其予以部分支持，原審判決認定事實基本清楚，但適用法律不當，本院依法予以糾正。根據(jù)《《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持邯鄲市叢臺區(qū)人民法院（2011）叢民初字第143號民事判決第一項；
二、變更邯鄲市叢臺區(qū)人民法院（2011）叢民初字第143號民事判決第二項為：邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還張某某購房款350000元及利息（其中以50000元為基數(shù)自2007年12月13日起算、以300000元為基數(shù)自2008年11月20日起算，均按中國人民銀行同期貸款利率計算至本判決確定的給付之日止）；
三、駁回張某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費10800元，反訴受理費1200元，共計12000元，由邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔6600元，由張某某負擔5400元；二審案件受理費11850元，由邯鄲市三胞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔6700元，由張某某負擔5150元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　楊偉烈 代理審判員　　張曙輝 代理審判員　　田　莉

書記員：范聰聰