上訴人（原審被告、反訴原告）：張某某，男，漢族，住黑龍江省林口縣。委托訴訟代理人：司榮濤，黑龍江國盛律師事務所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：葉某某，男，漢族，住重慶市。委托訴訟代理人：于全洲，黑龍江國盛律師事務所律師。

上訴人張某某因與被上訴人葉某某買賣合同糾紛一案，不服黑龍江省林口縣人民法院（2017）黑1025民初1039號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月1日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人張某某的委托訴訟代理人司榮濤，被上訴人葉某某及委托訴訟代理人于全洲到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。張某某上訴請求：一、依法撤銷（2017）黑1025民初1039號民事判決，發(fā)回重審或依法改判；二、被上訴人承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：1.上訴人在原審舉示證據(jù)能夠證實雙方口頭協(xié)議約??內容，被上訴人在合理期限內放棄履行協(xié)議，構成違約，相關損失應由其自行負擔；2.被上訴人交付的30000元定金不屬于預付款，被上訴人違約，根據(jù)定金罰責，定金不應返回；3.被上訴人墊付的工資數(shù)額無法確定，被上訴人應當承擔舉證不能的法律后果，被上訴人主張人工工資為44400元，原審法院判決數(shù)額超出被上訴人訴求。綜上，原審法院認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤。葉某某辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原審判決。鵝腸物權是被上訴人的，什么時間將鵝腸運走是被上訴人的權利，上訴人擅自將被上訴人加工包裝好的鵝腸賣掉，屬于違約侵權行為。綜上，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持原判。葉某某（原審原告、反訴被告）向一審法院起???請求：1.要求張某某返還30000元預付款及賠償損失91678.88元，共計121678.88元；2.張某某承擔因訴訟引起的所有費用。張某某（原審被告、反訴原告）向一審法院提出的訴訟請求：1.要求反訴被告賠償經濟損失116684元；2.本案訴訟費用依法由反訴被告承擔。一審法院認定事實：2016年6月，葉某某與張某某口頭協(xié)商，由葉某某收購張某某屠宰大鵝期間的鵝腸，由葉某某派工人進行加工。對于價格問題，葉某某所述雙方約定價格為每根1.50元；張某某所述雙方約定價格為每根1.80元，雙方均無證據(jù)予以證實。2016年8月10日，葉某某向張某某匯款30000元。2016年7月27日葉某某派劉某某、葉某某二人到張某某處加工鵝腸；2016年9月27日，葉某某又派熊某某、仲某某二人到張某某處加工鵝腸。此四人于2016年12月1日一起???回重慶。葉某某與張某某就鵝腸買賣進行結算時，雙方因每根的價格發(fā)生爭議，葉某某認為張某某故意抬高價格，構成違約；張某某認為葉某某故意壓低價格構成違約，但雙方均無證據(jù)予以證實。此后，因雙方未達成一致意見，張某某將加工好的鵝腸以每根1.50元的價格賣給了案外人陳某某。以上為本案基本事實。一審法院認為：葉某某與張某某之間存在買賣關系，但因系口頭約定，雙方均無證據(jù)證實協(xié)商時口頭約定的內容，對于雙方之間哪一方構成違約，無法確定，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，雙方均應承擔舉證不能的法律后果，因此，對于雙方的損失問題，本院不予支持。因張某某已將本案所涉鵝腸賣給案外人陳某某，導致雙方的買賣關系無法繼續(xù)履行，所以，對于葉某某給付張某某的30000元，應當予以返還。因劉某某、??某某、熊某某、仲某某四人確為張某某所賣鵝腸進行了加工生產，張某某應當向其四人支付工資，工資數(shù)額應按2016年黑龍江省分行業(yè)城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員平均工資中居民服務業(yè)和其他服務業(yè)標準予以計算，日平均工資為151.81元，劉某某與葉某某工作時間為2016年7月27日至11月30日，共計127天；熊某某與仲某某工作時間為2016年9月27日至11月30日，共計65天。四人工資合計58295.04元（151.81元×127天×2人+151.81元×65天×2人），該四人系葉某某為張某某雇傭并代為支付工資，因此，葉某某提出要求張某某給付工人工資的訴訟請求，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，判決：一、被告（反訴原告）張某某于本判決生效后十日內返還原告（反訴被告）葉某某向其支付的現(xiàn)金30000元；二、被告（反訴原告）張某某于本判決生效后十日內給付原告（反訴被告）葉某某為其墊付工人工資58295.04元；三、駁回原告（反訴被告）葉某某的其他訴訟請求；四、駁回被告（反訴原告）的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費2733.60元，由原告（反訴被告）葉某某承擔726.60元，由被告（反訴原告）張某某承擔2007元；反訴案件受理費1316.80元，由被告（反訴原告）張某某負擔。本院二審期間，雙方當事人均沒有提交新證據(jù)。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：根據(jù)法庭調查及本院對一審證據(jù)的認證意見，二審法院采納一審法院認定的證據(jù)，并認定一審法院查明的事實。本院認為，通過聽取上訴人的上訴理由及被上訴人的答辯意見，本案爭議焦點為：一、被上訴人是否構成違約；二、三萬元是預付款還是定金，應否返還被上訴人；三、原審判決上訴人支付被上訴人墊付工人工資及數(shù)額有無證據(jù)。關于上訴人主張被上訴人存在違約，被上訴人匯給上訴人30000元是否屬于定金問題。上訴人張某某與被上訴人葉某某因未簽訂書面合同，雙方亦未就對鵝腸交付時間、價格、30000元款項屬性、違約責任等事宜達成一致意見。上訴人主張被上訴人未在合理期限內將鵝腸拉走，構成違約，但未能向法庭提交證據(jù)予以證實。被上訴人提交30000元借記卡明細中交易摘要標明“東北預付款”，上訴人在一審、二審期間就此30000元不屬于預付款，均未能提供充份的證據(jù)予以反駁。依據(jù)《最高人民法院<關于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定>》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”因此上訴人應當承擔舉證不能的法律后果。關于上訴人主張不應支付被上訴人墊付工人工資款58296.04元及一審判決保護工人工資數(shù)額超出被上訴人訴求數(shù)額的問題。上訴人將涉案已加工的鵝腸賣給案外人陳某某，并收取出售鵝腸款，因上訴人所售陳某某的鵝腸系被上訴人雇用的四名工人即劉某某、葉某某、熊某某、仲某某進行的加工生產，在買賣合同無法繼續(xù)履行的情況下，上訴人應當將被上訴人為加工鵝腸所付的四名工人的工資返還給被上訴人，因雙方當事人均未就四名工人的實際工資數(shù)額進行舉證說明，且被上訴人在一審期間對工人工資及伙食補助費變更訴訟請求為，按照2016年黑龍江省分行業(yè)城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員平均工資標準，比照居民服務業(yè)和其他服務業(yè)標準計算，并對變更部分補繳了訴訟費用。因此，一審法院依照2016年黑龍江省??行業(yè)城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員平均工資中居民服務業(yè)和其他服務業(yè)標準予以計算工人工資并無不當。故上訴人張某某的訴訟請求，本院不予支持。綜上所述，上訴人張某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費4641元，由上訴人張某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　蔣志紅
審判員　　柳冬梅
審判員　　郭艷輝

書記員于皓存