上訴人（原審被告）鶴峰縣走馬衛(wèi)生院。地址：鶴峰縣走馬鎮(zhèn)文衛(wèi)路67號，組織機構代碼：42216120-X。
法定代表人楊業(yè)玉，該院院長。
委托代理人（一般代理）田正華，湖北立鶴律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）張自華，農民。
委托代理人（特別授權）田鳳，湖北施南律師事務所律師。
原審被告王某某。
原審被告鶴峰縣走馬大藥房。經營場所：鶴峰縣走馬鎮(zhèn)文衛(wèi)路70-8號。
業(yè)主王燕，住鶴峰縣走馬鎮(zhèn)文衛(wèi)路。
委托代理人（特別授權）胡斌，男，系王燕之夫。

上訴人鶴峰縣走馬衛(wèi)生院（以下簡稱走馬衛(wèi)生院）為與被上訴人張自華、原審被告王某某、鶴峰縣走馬大藥房（以下簡稱走馬大藥房）醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服鶴峰縣人民法院（2014）鄂鶴峰民初字第01271號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年6月24日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結。
原審原告張自華訴稱：2012年5月25日，我因腰痛、飲食不好等原因到被告走馬衛(wèi)生院看病，該院值班醫(yī)生王某某診療后給我開具購藥清單，讓我在走馬大藥房購買，到走馬大藥房后，藥房負責人王燕看完單子便要求我交122元錢，給我拿了三種藥，并在藥瓶上注明了用法用量。回家后，在張某、田玉紅的監(jiān)督下按藥瓶上注明的用量于當日中午、下午各吃了一次。吃藥后我感到不適，疼痛難忍。26日清晨，我再次在張自合的陪同下來到走馬大藥房、走馬衛(wèi)生院找王燕、王某某說明吃藥后的情況。王燕不但沒有給我解釋，反而欺騙我將未服完的藥物騙走后給我退10元錢，告知這10元錢是增加的這1種的藥費，其它的事要我找王某某醫(yī)生。我隨后在走馬衛(wèi)生院找到王某某，王某某在沒有向我說明原因的情況下要我在醫(yī)院等候并在我手中將沒吃完的藥物騙走，他自己開車出去，半小時后回來給我退了112元藥費。2012年5月26日下午，我的中毒反應更加明顯，再次在走馬衛(wèi)生院交了500元住院費要求住院，住院部醫(yī)生見我病情嚴重，要求我立即到走馬大藥房將開藥的單子或藥物拿來后再實施搶救，我再次到走馬大藥房找王燕拿單子或藥物，均遭拒絕。住院部醫(yī)生因不知道中毒原因拒絕收治，并將500元住院費退給了我。當晚9時左右，中毒反應進一步加劇，遂包車到恩施州中心醫(yī)院搶救治療6天，診斷為急性藥物中毒。因病情嚴重、癥狀未緩解，州中心醫(yī)院為我聯系了華中科技大學同濟醫(yī)院，并辦理了雙向轉診手續(xù)于6月2日到武漢同濟醫(yī)院住院治療16天。診斷為急性藥物中毒、急性肝功能衰竭。綜上所述，我因病到被告走馬衛(wèi)生院就診，被告王某某身為醫(yī)生，將處方開到走馬大藥房，藥房負責人在不知道我病情的情況下擅自為我增加一種藥物，致使我中毒，被告身為醫(yī)務人員，無視職業(yè)道德，在我生命垂危、急需搶救的情形下不向我及我的親屬告知藥物的真實名稱，也不向醫(yī)院提供原始處方和藥物供醫(yī)生救治辯認，致使我無法得到及時救治，給我造成了嚴重的經濟損失和巨大的痛苦。因此起訴，要求三被告賠償我醫(yī)療費93375.70元、住院伙食補助費1150元、護理費3680元、交通費11300元、住宿費2300元、精神撫慰金10000元。
原審被告走馬衛(wèi)生院辯稱：原告在走馬衛(wèi)生院就診分兩個階段，第一階段是拍片，從拍片到報告單，走馬衛(wèi)生院沒有過錯。第二階段是王某某用處方單背面注明3種藥物，屬于推薦購藥行為，該行為與院方無關。原告起訴走馬衛(wèi)生院主體不適格，應駁回原告對走馬衛(wèi)生院的起訴。
原審被告王某某辯稱：原告在5月25日來我院就診，經檢查確診為腰椎病，當時陪同她的親人及我要求她住院，她說家中無人照管。我讓她打針，她又說沒時間，她要我開藥，我說除了能打針的藥品外無其它藥物，她就要我介紹幾種藥物，我問她有無過敏史，她說沒有。我就給她開了三種藥物讓她在正規(guī)的走馬大藥房拿藥，至于她是否買藥及后來發(fā)生的事我就不知道了。第二天她到我這里要求退藥，稱全身疼痛，我當時出于同情幫她退了藥并給她112元，她的損失我沒有責任。第二天她到醫(yī)院來是我給開的住院單，上面注的有頭天開的藥物名稱，不存在不告知原告藥物名稱的情況。
原審被告走馬大藥房辯稱：原告稱我方在不知道她病情的情況下擅自增加一種藥物與事實不符、說我方不給她及其親屬提供原始處方和藥物與事實嚴重不符，其在買藥、吃藥過程中沒有盡到合理的注意義務，原告沒有證據證實其病情與吃被告所出售的藥物存在因果關系，因此走馬大藥房不應承擔賠償責任。
原審查明，2012年5月25日原告張自華因腰疼等身體不適到走馬衛(wèi)生院求醫(yī)，當班醫(yī)生王某某要求其拍片檢查。拍片后，原告拿著X射線底片到王某某處，王某某看后確認原告是腰椎骨質增生，建議其去走馬大藥房購買藥物。原告到走馬大藥房購買了三種藥物，支付藥款122元。原告回家后，在其侄兒及侄兒媳婦的監(jiān)護下中午、下午各吃了一次。當日晚上原告感覺不好，第二天早上，原告在其親人張自合的陪同下找到走馬大藥房要求退藥，走馬大藥房給其退了一種藥物并退了10元藥錢。原告接著又找到王某某，王某某拿著另外兩種藥物去走馬大藥房后又給原告退了112元。當日下午，原告癥狀加重，再次到走馬衛(wèi)生院求治，王某某醫(yī)生給其開了住院單，要求其住院治療。原告交了500元錢后到住院部，住院部醫(yī)生因原告病情嚴重建議轉上級醫(yī)院治療，原告退費后于5月27日到恩施州中心醫(yī)院治療，入院診斷為：1、急性藥物中毒；2、肝功能不良；3、高血壓病二級高危組。2012年6月1日出院，出院診斷：1、藥物性肝炎；2、急性肝功能衰竭；3、腰椎骨質增生并椎間盤突出；4、腰5椎椎體1°滑脫并椎弓根崩裂；5、右膝關節(jié)退行性骨關節(jié)??；6、左踝關節(jié)骨質增生。出院醫(yī)囑為轉上級醫(yī)院進一步治療。原告在恩施州中心醫(yī)院住院5天，支付醫(yī)療費6299.37元。其中個人支付3739.35元。轉院時支付救護車費7500元。
2012年6月2日，原告在恩施州中心醫(yī)院通過雙向轉診轉入華中科技大學同濟醫(yī)學院同濟醫(yī)院住院治療，入院診斷：1、急性肝功能衰竭；2、藥物中毒；3、消化道出血？4、風濕性疾病；5、第5腰椎椎體滑脫并椎弓根崩裂。經治療病情緩解，為進一步查明貧血原因，欲行骨穿檢查，因原告拒絕，要求出院。遂辦理出院。出院診斷為：1、急性肝功能衰竭；2、藥物中毒；3、風濕類疾病待排；4、營養(yǎng)性貧血。出院情況：患者神志清楚，貧血面容，一般情況可。原告在同濟醫(yī)院住院治療18天，支付醫(yī)療費82221.70元。
庭審后，經原告向法院提出申請，要求對其治療用藥是否合理進行鑒定，原審法院委托湖北省恩施土家族苗族自治州鴻翔司法鑒定中心進行鑒定，該中心做出州鴻翔司鑒（2013）法醫(yī)臨床鑒字第971號司法鑒定意見書，鑒定意見為：張自華住院期間的用藥及門診用藥除“力蜚能”（146.88元）屬治療單純性貧血的用藥外，余未發(fā)現與此次藥物中毒明顯無關的用藥。原告支付鑒定費2500元。
原審認為，公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。原告張自華因病到被告走馬衛(wèi)生院找當班醫(yī)生王某某求治，王某某檢查后建議其到被告走馬大藥房購藥，王某某的行為是履行其作為走馬衛(wèi)生院醫(yī)生的職務行為，原告是基于對走馬衛(wèi)生院的信任，接受王某某的建議在走馬大藥房購藥。原告因服藥后出現嚴重中毒反應到走馬衛(wèi)生院要求王某某退藥，王某某在明知原告發(fā)生中毒反映后，只是簡單地幫忙退藥而不積極救治，亦有過錯，應由其用人單位走馬衛(wèi)生院承擔40％的責任；走馬大藥房給原告出售處方藥物，僅憑王某某醫(yī)生在處方單反面書寫的藥物名稱，沒有詢問原告的病情及用藥史，在原告發(fā)生藥物中毒后又拒絕給原告提供醫(yī)生出具的購藥單，致使本案客觀事實無法查清，具有過錯，應承擔30％的民事責任；原告自身不識字，在醫(yī)生要求其住院治療時，拒絕住院治療，購藥后又在同樣不怎么識字的證人張某的監(jiān)督下服藥，所服劑量又超出標準，對損害結果的發(fā)生也有過錯，應承擔相應的責任。原告要求賠償住院伙食補助費應比照國家機關工作人員出差補助標準計算，恩施住院5天，補助100元，武漢住院18天，補助900元，其超出的部分不予支持；原告要求賠償護理費，沒有提交護理人員的收入證明，只能比照衛(wèi)生行業(yè)的在崗職工平均工資收入計算為2447.20元，超出部分不予支持。原告主張交通費僅提交救護車費7500元，沒有其它有效證據證實，對沒有證據證實的交通費不予支持；原告主張住宿費沒有提交證據證實，不予支持；原告主張精神損害賠償，不符合法律規(guī)定，不予支持。依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十二條、第十五條第（六）項、第二十六條、第五十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、被告走馬衛(wèi)生院賠償原告張自華醫(yī)療費、交通費、住院伙食補助費、護理費等38704.55元。二、被告走馬大藥房賠償原告張自華醫(yī)療費、交通費、住院伙食補助費、護理費等29028.40元。三、駁回原告張自華的其它訴訟請求。案件受理費2772.90元，鑒定費2500元，共計5272.90元（原告已預交），由被告走馬衛(wèi)生院負擔2109元、被告走馬大藥房負擔1581.95元、原告張自華負擔1581.95元。
原審被告走馬大藥房答辯稱：一、走馬大藥房銷售的藥品沒有缺陷，而且是在合理安全用藥的前提下提供合格藥品，因此不應當承擔責任。二、恩施州鴻翔司法鑒定中心的司法鑒定意見書中具有明顯錯誤，所做出的鑒定結論與本案沒有任何關聯，不能作為答辯人承擔責任的依據。三、被上訴人并沒有證據證實其病情與答辯人的藥物存在因果關系。被上訴人在買藥、吃藥過程中并未盡到合理的注意義務，所吃藥以及劑量非?；靵y，究竟是什么藥物致其中毒沒有證據證實。請求二審法院查明事實，判決答辯人不承擔賠償責任。
二審期間，雙方當事人均未向本院提交新的證據。
經審理查明，原判查明的事實屬實，本院予以確認。另經查一審雙方的陳述，張自華購藥種類為三種。張自華稱醫(yī)生只給其開了兩種藥，走馬大藥房后加開了一種藥，對此張自華未舉出充分有效證據證實。三種藥物具體名稱因張自華不識字，且原物已經被走馬大藥房收回，現其無法舉證。而王某某的庭審陳述與其在一審中所舉的三種藥物說明書以及走馬大藥房出具的王某某書寫的購藥清單能夠相互印證，此三種藥物為活血膠囊、丹鹿通督片、雙氯芬酸鈉緩釋片。雖張自華以及出庭證人張國某否認有膠囊，但對爭議事實依據證據規(guī)則規(guī)定，張自華未能對該主張舉出充分有效證據加以證實，故本院認定走馬大藥房出售的三種藥物為活血膠囊、丹鹿通督片、雙氯芬酸鈉緩釋片。

本院認為，本案應審查以下兩個問題：
一、王某某開具購藥清單的行為性質?！夺t(yī)療機構管理條例實施細則》第88條規(guī)定：“診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”本案中2012年5月25日被上訴人在上訴人處就診后值班醫(yī)生王某某給其開具購藥清單，建議其去走馬大藥房購藥。本院認為，該建議購藥并出具購藥清單的行為是醫(yī)生王某某在工作時間工作地點對患者張自華的疾病做出專業(yè)判斷基礎上，意圖通過藥物改善其健康狀況的診療行為，是醫(yī)生對患者檢查、做出明確診斷后的一種處置方式。且如原審判決所言，在患者就醫(yī)時，患者對作為具備行醫(yī)資質擁有專業(yè)知識的醫(yī)生抱有很大信任，醫(yī)生對自己行為應以最大善意盡最大的審慎注意義務，其即使是在便簽上寫下某種藥物名稱，對患者而言也是來自于醫(yī)生的專業(yè)意見，勢必會當作醫(yī)生的處置行為認真對待。故上訴人稱王某某此種建議購藥行為屬于個人行為的上訴理由不能成立，一審認定王某某該種行為為職務行為并將上訴人列為被告并無不當。
二、各方行為過錯分析。關于原審被告走馬大藥房的過錯問題。根據《藥品經營質量管理規(guī)范》第一百二十八條關于藥品零售的質量管理規(guī)定：“企業(yè)應當按照國家有關規(guī)定配備執(zhí)業(yè)藥師，負責處方審核，指導合理用藥。”本案中走馬大藥房的執(zhí)業(yè)藥師在明知張自華所持的購藥清單并非處方的情況下，仍不加審核給張自華出售三種處方藥，顯然存在違規(guī)之處。且事發(fā)后，拒絕向患者提供原始購藥清單和藥物供醫(yī)生辨認，致使為醫(yī)方搶救患者增加困難。原審基于上述實際情況，判決走馬大藥房承擔30%責任并無不當。關于被上訴人張自華自身過失問題。本院認為，張自華前往走馬衛(wèi)生院診療時拒絕住院治療，購藥后服用時未在識字人士幫助下服藥，對自身健康存在漠視，未對服藥過程盡到安全審慎義務，結合一審中張自華的陳述和證人張某的證言，可以認定張自華所服用的雙氯芬酸鈉緩釋片存在超劑量情況，其自身對損害后果的發(fā)生存在過錯，亦應承擔部分責任。關于上訴人走馬衛(wèi)生院的過錯，走馬衛(wèi)生院醫(yī)生王某某在給張自華檢查診療后，在醫(yī)院無該類藥物的情況下不是開具其他可替代類藥物或者建議患者到其他具備診療資質的醫(yī)療機構診治，而是以不規(guī)范的方式開具購藥清單，致使張自華服藥后出現中毒癥狀。事發(fā)后，不是積極配合患者進行救治而是僅以幫忙退藥了之，甚至拒絕出具患者購藥的藥物名稱，增加救治難度，上述行為存在明顯過錯，應當對患者的損失承擔部分責任。
至于本案案由定性問題，從一審雙方舉證看，走馬大藥房已經對產品質量合格舉出了充分的證據，上訴人稱本案屬產品質量責任糾紛的上訴理由不能成立。關于申請鑒定的時限問題，在實踐中當事人對待證事實是否有鑒定必要的客觀判斷活動有可能發(fā)生于舉證期限屆滿后，鑒定申請因此也有可能在舉證期限屆滿才具有發(fā)生的條件，倘若嚴格按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定限制當事人申請鑒定，勢必造成待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，影響最終裁判的客觀公正性。本案中張自華在庭審前并不能對是否需要鑒定做出合理判斷，原審法院在庭審結束后根據雙方庭審訴爭焦點即救治張自華過程中是否存在不合理用藥，允許張自華申請鑒定，是查明客觀事實的需要也是對參加訴訟的當事人之間訴訟權利的科學平衡。原審法院該種處理并無違反法定程序之處。
綜上，上訴人的上訴理由不能成立。原審認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，經合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費800元，由上訴人走馬衛(wèi)生院承擔。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　吳　衛(wèi) 審判員　　李　莉

書記員：劉繼紅