上訴人（原審原告）：張紅某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，教師，住湖北省仙桃市。委托訴訟代理人許少華，湖北瑞通天元（仙桃）律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：何某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，美容師，住湖北省仙桃市。委托訴訟代理人：代芬，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞?wù)所律師。

張紅某上訴請求：撤銷一審判決，依法改判支持張紅某的訴訟請求。事實與理由：一、一審采信證據(jù)和認定事實錯誤。（一）2014年12月17日下午，張紅某提出報警處理，何某為阻止報警，主動承諾將購房款全部退還給張紅某，并寫下欠條。欠條記載了債務(wù)形成的原因、金額和還款時間，在雙方當事人之間形成了關(guān)于退還購房款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是何某的真實意思表示，合法有效。一審不予采信錯誤。（二）一審認定雙方當事人形成無償委托合同關(guān)系，何某已盡到自身義務(wù)，無故意或重大過失，不應(yīng)賠償損失，與事實不符。1、何某向張紅某收取93480元，實際僅交付何燕75300元，留存18180元，從中牟取非法利益，獲取報酬，構(gòu)成有償委托。2、一審中何某辯稱，2014年11月其發(fā)現(xiàn)何艷涉嫌詐騙。何某對何燕進行談話錄音發(fā)生于2014年12月17日，向公安機關(guān)報案時間為2014年12月30日，事隔一個多月進行錄音和報警，未能在第一時間采取保全證據(jù)措施，存在重大過失，依法應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。二、一審適用法律錯誤。（一）最初，雙方當事人形成委托合同關(guān)系，但自2014年12月17日起，因張紅某認為可能涉嫌詐騙，委托代理合同目的即將落空，故雙方終止委托合同關(guān)系，并就退還購房款達成協(xié)議，寫下欠條，從而形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（二）退言之，即使本案為一審認定的委托合同糾紛，也不能免除何某的民事賠償責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》第四百零六條規(guī)定了因受托人的過錯、故意或重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失，但并未禁止受托人自愿承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，何某不僅接受委托有償，存在重大過失，而且自愿承擔(dān)返還購房款的義務(wù)，一審以公權(quán)力干預(yù)當事人自愿達成的協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零六條的規(guī)定免除何某的責(zé)任，屬適用法律錯誤。（三）基于犯罪產(chǎn)生的刑事退賠責(zé)任與基于委托代理產(chǎn)生的賠償責(zé)任是不同的法律責(zé)任，在刑事案件被告人何艷沒有退賠購房款之前，不能減輕或免除何某的民事責(zé)任。何某辯稱，一、欠條并非何某真實意思表示，不具有法律效力。欠條系張紅某與其他受害者一起找何燕退還購房款無果后，強迫何某出具。何某向張紅某出具欠條的原因有三：一是何某法律意識淡薄，二是何某害怕張紅某影響其生意，三是何某以為何艷會在保證時間內(nèi)還清借款。何某已在一審中陳述了出具欠條的具體經(jīng)過，相關(guān)的錄音資料已提交法院。二、何某與張紅某形成無償委托合同關(guān)系，何某不存在重大過失，不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（一）何某也是受害者之一，留存手中的15000元事后已歸還張紅某，沒有在委托合同中獲取實際利益。（二）何某發(fā)現(xiàn)受騙后，未及時報警，是擔(dān)心報警后找不到何艷，拿不回購房款。何某沒有隱瞞，反而盡最大努力幫張紅某等人追回購房款。何某約所有受害人找何燕退購房款，何燕承諾直接找其要錢，不找何某，何某不存在重大過失情形。三、一審適用法律正確。（一）何某與張紅某形成的是委托合同關(guān)系。欠條不是何某真實意思表示，應(yīng)為無效。欠條上明確載明“欠款原因：仙桃春天房屋退款”，雙方并未因欠條而形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（二）（2015）鄂仙桃刑初字第00410號刑事判決已經(jīng)明確認定何艷詐騙張紅某、何某的購房款，金額明確，并已經(jīng)判決責(zé)令何艷退賠所得贓款。該判決書清晰確定了張紅某對何艷享有的合法債權(quán)。刑事判決的返還主體與民事案件的責(zé)任主體完全競合，故在張紅某已獲公力救濟的情況之下，再就同一事實提起民事訴訟，法院應(yīng)當裁定駁回其起訴。請求二審法院駁回上訴，維持原判。張紅某向一審法院起訴請求：判令何某償還張紅某欠款78480元，并按照銀行貸款利率支付利息。一審法院認定事實：2014年7月，張紅某委托何某向何艷購買房屋，并于2014年7月27日向何某打款85000元，同日何某向何艷轉(zhuǎn)賬70000元，并由何艷向張紅某出具收條一份。后何艷以送紅包、辦證等理由陸續(xù)向張紅某收取13480元。2014年12月30日，何某發(fā)現(xiàn)何艷有詐騙購房款的嫌疑，隨即向公安機關(guān)報案。2015年1月21日，何艷因涉嫌詐騙，被仙桃市公安局刑事拘留。2015年2月13日，何艷被逮捕。2015年9月28日，一審法院判決何艷犯詐騙罪，判處有期徒刑11年，并處罰金100000元，責(zé)令退賠違法所得贓款727142元。2015年2月10日，何某退還張紅某15000元。一審法院認為，本案的爭議焦點有二：一是雙方當事人形成何種民事法律關(guān)系；二是何某應(yīng)否承擔(dān)向張紅某返還78480元的民事責(zé)任。關(guān)于爭議焦點一。何某雖向張紅某出具欠條一張，但二人并未形成借款的合意，且欠條上明確載明：“欠款原因：仙桃春天房屋退款”。結(jié)合本案查明事實可以認定張紅某委托何某處理購房事宜，張紅某為委托人、何某為受托人，張紅某與何某之間并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方之間形成委托合同關(guān)系。關(guān)于爭議焦點二?！吨腥A人民共和國合同法》第四百零六條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥斯室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！北景钢?，雙方當事人并未約定委托報酬，何某也未在委托活動中實際獲取利益，可以認定雙方當事人之間形成無償委托合同關(guān)系；且何某在發(fā)現(xiàn)何艷有詐騙嫌疑時，第一時間采取保全證據(jù)措施，及時向公安機關(guān)報案，最大限度地維護了委托人的權(quán)益。何某作為受托人已經(jīng)盡到自身義務(wù)，對張紅某的損失，何某并無故意或重大過失，不應(yīng)承擔(dān)向張紅某賠償損失的民事責(zé)任。綜上所述，本案案由應(yīng)定為委托合同糾紛。張紅某所舉證據(jù)不足以證明其訴訟主張，故一審法院不予支持。判決：駁回張紅某的訴訟請求。二審期間，雙方當事人均未提交新證據(jù)。二審查明，何艷以送紅包、辦證等理由陸續(xù)向張紅某收取8480元，一審法院認定為13480元有誤。一審法院查明的其他事實屬實，本院予以確認。二審另查明，2014年12月17日，在何某經(jīng)營的曼莎女人美容店，何某、張紅某和案外人顧玉華、郭彩霞向何燕提出退購房款，何燕表示同意，并承諾在此后的一個星期首先退給張紅某和顧玉華，向郭彩霞交付房屋，并要求張紅某等人不要再找何某，直接與其聯(lián)系。當天，何某給張紅某出具欠條一份，內(nèi)容為：“今欠張紅某人民幣大寫玖萬叁仟肆佰捌拾元整，欠款原因：仙桃春天房屋退款，于2015年元月25日退還?！标P(guān)于欠條出具的具體經(jīng)過。何某陳述：2014年12月17日下午錄音后，在場所有人都走了，張紅某又返還回來找我要錢，要我出具欠條，我說我沒有拿你的錢，你找何艷要，并且何艷承諾25日還錢給張紅某。張紅某不同意，一直在我店里，吵鬧影響我做生意。因為何艷承諾25日還錢給張紅某，所以我就出具了欠條。張紅某陳述：我去找何某要錢，何某要我找何艷要。何艷說我把錢給誰了你們就找誰要，我就跟顧玉華于2014年12月17日約著去找何某要錢，何某一直推托不給，我提出要報警，何某不讓我們報警，并同意退還購房款，因此她才出具了欠條。錄音與出具欠條的時間不是同一天，我跟顧玉華是早上去找的何某，當時店子里面就只有我、顧玉華跟何某三人，不會影響其做生意。2016年7月27日，張紅某向一審法院提起訴訟，請求判令何某償還借款本金93480元，并按銀行貸款利率支付利息。第一次庭審中當庭變更訴訟請求，將訴請的借款本金金額變更為78480元。一審法院經(jīng)審理認為，張紅某與何某之間并非民間借貸法律關(guān)系，本案訴爭款項是何某幫助張紅某購買房屋所形成的購房款，而該購房款已由何某支付給案外人何艷幫忙購房。訴爭款項已被生效的刑事判決書所確認，并非人民法院民事案件受理范圍，遂于2016年11月24日作出（2016）鄂9004民初2321號民事裁定，駁回張紅某的起訴。張紅某不服，向本院提起上訴，本院經(jīng)審查認為，張紅某訴請的借款實為張紅某請托何某購買仙桃春天小區(qū)的房屋所給付的購房款，訴爭款項已包含于生效刑事判決確定的何艷應(yīng)退賠的贓款中，故張紅某的起訴不屬于人民法院受理民事案件的范圍。2016年11月24日，本院作出（2016）鄂96民終528號民事裁定，駁回張紅某的上訴，維持原裁定。張紅某仍不服，向湖北省高級人民法院申請再審。理由：一、張紅某與何某形成購買房屋的委托代理關(guān)系，后購房款被騙，何某向張紅某寫下欠條，承諾全部還款，并支付了部分賠償款，雙方形成了民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。二、原一、二審法院民刑不分，適用法律錯誤。湖北省高級人民法院再審認為，張紅某提起本案訴訟的被告系何某而非刑事另案被告人何艷，且張紅某依據(jù)欠條主張其與何某之間存在借貸關(guān)系，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。該院于2017年3月2日作出（2017）鄂民再60號民事裁定，撤銷本院（2016）鄂96終528號民事裁定及一審法院（2016）鄂9004民初2321號民事裁定，指令一審法院對本案進行審理。一審審理期間，張紅某以本案屬于因委托代理關(guān)系終止后所產(chǎn)生的關(guān)于賠償購房款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由，變更訴訟請求為：何某償還張紅某欠款78480元，并按照銀行貸款利率支付利息。
上訴人張紅某因與被上訴人何某委托合同糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2045號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月27日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人張紅某及其委托訴訟代理人許少華，被上訴人何某及其委托訴訟代理人代芬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案二審的爭議焦點是，雙方是否因欠條而形成賠償購房款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。首先，本案現(xiàn)有證據(jù)難以證明何某就賠償購房款與張紅某達成了合意。本案中，雙方當事人關(guān)于欠條形成的具體過程，分別作了陳述，本院經(jīng)審查認為，何某的陳述更具合理性。涉案電話錄音中，何某說：“因為這張單子上寫的11月20日交房子、拿鑰匙，我們就等著11月20日拿鑰匙、交房子，11月20日之前是不是我們?nèi)魏稳硕紱]有找你（何艷）?！薄敖裉炜?2月20日，今天是12月17日，往后快推了一個月，所以我們懷疑你（何艷）是正當?shù)??！薄敖裉?7號星期三，就算到下個星期六也只是27號?！薄敖裉?7號，下個星期周末27號?！庇纱丝芍?，電話錄音的形成時間是2014年12月17日。而欠條載明的時間是2014年12月17日，可見電話錄音與欠條出具時間為同一天。張紅某提交的上訴狀寫道：“一審判決書第3頁第4行載明‘2014年11月，何某發(fā)現(xiàn)何艷涉嫌詐騙’，而何某對其進行談話錄音發(fā)生在2014年12月17日……2014年12月17日下午，當上訴人提出要進行報警處理時，被上訴人何某為阻止上訴人報警，主動承諾購房款會一分不少地退還給上訴人，并寫下欠條。”在上訴狀中，張紅某不僅承認電話錄音與欠條出具的時間均為2014年12月17日，而且承認欠條出具時間為2014年12月17日下午，與何某所作陳述相印證。張紅某在庭審中陳述，錄音與出具欠條的時間不是同一天，其是早上去找的何某出具的欠條，與事實不符，也與其自認的事實相悖。而且從電話錄音可知，何某、張紅某等人向何燕提出退款，何燕表示同意，并承諾在一個星期內(nèi)首先退給張紅某和顧玉華，并要求張紅某等人不要再找何某，直接與其聯(lián)系，并非如張紅某所陳述的“我去找何某要錢，何某要我找何艷要。何艷說我把錢給誰了你們就找誰要，我就跟顧玉華于2014年12月17日約著去找何某要錢”。張紅某為否認何某所述被迫出具欠條的事實，違反民事訴訟應(yīng)遵循的誠信原則和禁反言原則，作出違背事實的陳述，在一定程度上說明欠條并非雙方在平等協(xié)商后達成合意的結(jié)果，以及張紅某主張何某主動承諾賠償購房款缺乏可信性。其次，欠條關(guān)于賠償購房款的約定并不具體明確。如雙方進行充分協(xié)商后，何某自愿賠償因受托給張紅某造成的損失，這種意思表示應(yīng)當是明確的。但從涉案欠條的內(nèi)容來看，使用的是“退還”，而不是“賠償”或近似表達的詞語。事實上，何某是受張紅某的委托購房，何某將購房款交給何燕，承擔(dān)退還購房款的責(zé)任主體應(yīng)是何燕，何燕也明確表示由張紅某等人直接向其主張權(quán)利。在當天出具欠條之前，雖然何某、張紅某等人開始對何燕產(chǎn)生懷疑，但還是對何燕會兌現(xiàn)承諾寄予希望。在何燕行詐騙一事尚未坐實，張紅某的損失尚未實際產(chǎn)生時，何某作為受托人不太可能會承諾對張紅某受損的全部購房款進行賠償。再次，何某在從事受托活動中不存在重大過失，其自愿承擔(dān)賠償損失有悖常理。本案中，張紅某沒有證據(jù)證明雙方約定為有償委托或者何某構(gòu)成事實的有償委托，一審認定為雙方形成無償委托關(guān)系并無不當。在何艷收取購房款后不能交付房屋的情況下，何某于2014年12月17日將張紅某等人召集在一起商量對策，并約何燕討要說法，要么交房要么退款，為固定證據(jù)，還將與何燕的談話進行了錄音。在何燕作出的一個星期內(nèi)退款的承諾不能兌現(xiàn)后，何某懷疑何艷屬于詐騙，于2014年12月30日及時進行了報警，在整個受托活動中不存在重大過失。在何某構(gòu)成無償委托，自身也是受害者之一，且在2014年12月17日何燕承諾一周內(nèi)退款給張紅某并告知張紅某等人以后直接找何燕不找何某的情況下，何某會在當天主動自愿賠償張紅某全部購房款，不符常理。最后，當行為表示與意思不一致的情況下，應(yīng)結(jié)合所使用的詞句等，探求當事人的真意，進行合理的解釋。張紅某提交的2014年12月30日仙桃市公安局民警對何某所做的詢問中，何某在回答民警“何艷現(xiàn)在是否知道你被騙了”的發(fā)問時，說：“她現(xiàn)在應(yīng)該曉得了，我昨天上午給她打了電話，要她退錢，她還在推脫……后來她一一給張紅某等人打電話，要她們耐心地等著房子，還說沒房子的話在2015年1月25日之前退錢?！睋?jù)此可以說明，在何艷詐騙的事實尚未完全暴露之前，何某仍對何艷抱一絲希望，相信其會在2015年1月25日之前退錢。綜合全案證據(jù)及前述分析，欠條上關(guān)于“于2015年元月25日退還”的表述，應(yīng)解讀作是何某向張紅某作出的一種不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的保證，即何艷承諾的退款在2015年1月25日之前到位后，何某負責(zé)將屬于張紅某的購房款督促全部退還給張紅某。因此，涉案欠條雖然形式上表現(xiàn)為“欠條”，但結(jié)合欠條所使用的詞句、委托代理的性質(zhì)和目的、誠實信用原則和日常經(jīng)驗法則，探究何某的真實的意思表示并非是在其與何某之間產(chǎn)生欠款關(guān)系，故張紅某關(guān)于本案屬于因委托代理關(guān)系終止后所產(chǎn)生的賠償購房款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主張不能得到支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當事人通過調(diào)解、和解或者清算達成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定?！北景钢袕埣t某與何某形成的是委托代理關(guān)系，2014年12月17日，何某雖給張紅某出具欠條一份，但雙方并未因此形成賠償購房款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。何某作為受托人，將張紅某的購房款交付何燕，何燕出具的收條上也是載明的收到張紅某的購房款，故何某處理委托事務(wù)的后果歸于委托人張紅某。事實上，何艷明確表示由張紅某等人直接找她，不找何某。故張紅某應(yīng)直接向何艷主張返還購房款的權(quán)利，而不應(yīng)向何某主張。張紅某提起本案訴訟的被告雖系何某而非刑事另案被告人何艷，但經(jīng)審理，本案中張紅某與何某之間并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當向張紅某承擔(dān)退還購房款的民事責(zé)任主體應(yīng)為何艷。在何艷犯詐騙罪的刑事案件中，已生效的刑事判決書確定由何艷退賠從張紅某等人處騙取的購房贓款，故刑事判決中的返還責(zé)任主體與民事案件的責(zé)任主體競合，刑事訴訟已作出的財產(chǎn)處理與民事訴訟請求賠償范圍一致。在已獲公力救濟的情況下，張紅某再行就同一事實提起訴訟，對其起訴應(yīng)予駁回。綜上，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十條規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2045號民事判決；二、駁回張紅某的起訴。一審案件受理費2137元，退還張紅某；張紅某預(yù)交的二審案件受理費1762元予以退還。本裁定為終審裁定。

審判長　　程身龍
審判員　　顏　鵬
審判員　　丁　盼

書記員：ＸＸ燕