上訴人（原審原告）:張秀某，女，xxxx年xx月xx日出生，住黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)。
上訴人（原審被告）:雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司，住所地雙鴨山市尖山區(qū)。
法定代表人：張德斌，該公司董事長。
委托訴訟代理人：胡靖宇，黑龍江鼎鐸律師事務(wù)所律師。

上訴人張秀某因與上訴人雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司(以下簡稱新世紀(jì)商廈)恢復(fù)原狀糾紛一案，不服雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初49號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月7日立案后，依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人張秀某的上訴請求：一、要求張秀某將租賃上訴人4層（409-1號）營業(yè)室鋪位的隔斷恢復(fù)。上訴人同意原審法院第一條、第二條的判決。二、上訴費由張秀某承擔(dān)。事實及理由：上訴人新世紀(jì)商廈在履行合同時將商鋪的軟間壁拆除明顯違約。而原審法院依據(jù)《返租經(jīng)營合同》認(rèn)為張秀某在租賃期間有權(quán)對商鋪進行裝修及布局改造，沒有約定租期屆滿后新世紀(jì)商廈應(yīng)對商鋪恢復(fù)原樣為由，不予支持上訴人恢復(fù)原狀的請求，作出了錯誤的判斷。新世紀(jì)商廈在租期期間為了經(jīng)營的需要，可對鋪位的格局裝修和改造，但沒有約定將隔斷拆除，更沒有約定租期屆滿時不將隔斷恢復(fù)原狀交付給上訴人。作為商鋪的鋪位之間如果沒有隔斷，無法購買鋪位，更無法經(jīng)營，新世紀(jì)商廈拆除隔斷是對上訴人利益的侵害。出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。請求二審法院依法依證支持上訴人的上訴請求。
上訴人新世紀(jì)商廈的上訴請求：一、請求法院撤銷（2017）黑0502民初49號判決，并依法改判駁回原告的全部訴訟請求；二、請求法院判令本案一、二審的訴訟費用由張秀某承擔(dān)。事實與理由：一審判決對于部分事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足，且適用法律明顯錯誤。理由如下：一、在本案多次審理過程中，張秀某均未舉證證明2010年3月18日我公司與張秀某簽訂《返租經(jīng)營合同》時，案涉商廈的公共設(shè)施狀態(tài)，原審法院也沒有依法查明，僅憑張秀某的單方之詞便認(rèn)定變壓器、照明、防火設(shè)備、中央空調(diào)等公共設(shè)施存在損毀，并以此要求上訴人恢復(fù)原狀，明顯屬于證據(jù)不足。二、一審判決適用法律明顯錯誤。1、一審判令上訴人應(yīng)向張秀某支付違約金于法無據(jù)。根據(jù)《合同法》第一百一十四條之規(guī)定，沒有約定違約金的，守約方只能依據(jù)《合同法》第一百零七條之規(guī)定主張賠償損失。一審判決在認(rèn)定《返租經(jīng)營合同》中沒有約定違約金的情況下，“借鑒”雙方已履行完畢的、與租賃法律關(guān)系毫無關(guān)聯(lián)的《房屋買賣合同》中的約定判令上訴人支付違約金，屬于嚴(yán)重的適用法律錯誤。2、一審判決認(rèn)定的違約金計算方式錯誤。根據(jù)《合同法》第一百一十四條之規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院予以增加。本案中，一審法院對于租賃合同關(guān)系中的違約行為，違法“借鑒”房屋買賣合同中的違約金約定，如此枉法的判決必須予以撤銷。3、上訴人與張秀某簽訂的《提前解除業(yè)戶返租合同協(xié)議書》第3條明確約定：雙方均同意在該終止協(xié)議簽訂后放棄主張任何違約賠償?shù)臋?quán)利。該協(xié)議經(jīng)雙方自愿簽訂后立即生效，張秀某對于違約賠償權(quán)利的放棄并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效約定。綜上所述，一審判決存在明顯的事實認(rèn)定錯誤及嚴(yán)重的適用法律錯誤，望二審法院支持上訴人的訴訟請求，以維護上訴人的合法權(quán)益和法律的公正。
上訴人新世紀(jì)商廈針對上訴人張秀某的上訴請求辯稱：張秀某的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)。雙方在商品房買賣合同中約定對營業(yè)室洗手間等進行地面裝修，而并非必須進行隔斷的裝飾裝修，其次在返租經(jīng)營合同中約定新世紀(jì)商廈有權(quán)根據(jù)經(jīng)營需要對商戶進行布局改造，其中當(dāng)然包括對商戶隔斷進行改造。根據(jù)合同法第二百二十三條的規(guī)定承租人未經(jīng)出租人同意的情況下擅自改善或增設(shè)他物，出租人可以要求恢復(fù)原狀，而本案中雙方合同中已明確約定出租人同意承租人進行改善和改造，因此原審判決對于此點爭議的認(rèn)定和判決并無不當(dāng)。
上訴人張秀某針對上訴人新世紀(jì)商廈的上訴請求辯稱：我們交付給新世紀(jì)商廈房屋的時候我的房屋是可以正常營業(yè)的。關(guān)于違約金的問題新世紀(jì)商廈和匯豐2-4層簽訂了整體租賃合同，實際上是新世紀(jì)商廈與我簽訂的合同；返租合同第八條約定租賃期間如違約賠償20%購置款，合同是公平公正的、權(quán)利是同等的，所以由于新世紀(jì)商廈的違約行為應(yīng)當(dāng)賠償我20%購置款。
上訴人張秀某向一審法院起訴請求：一、被告新世紀(jì)商廈將租賃張秀某的鋪位4層409-1號的隔斷、公共設(shè)施變壓器、照明、防火設(shè)施、中央空調(diào)恢復(fù)原樣；二、新世紀(jì)商廈賠償張英秀商鋪的滅失材料費、人工費18939元；三、新世紀(jì)商廈賠償19個月租金43491元；四、新世紀(jì)商廈承擔(dān)違約金68659元；五、訴訟費用由新世紀(jì)商廈承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定的事實：原告張秀某與被告新世紀(jì)商廈簽訂一份《商品房買賣合同》，張秀某以343299元的價格購買新世紀(jì)商廈所有的坐落于本市尖山區(qū)新興大街西側(cè)新世紀(jì)商廈4層409-1號商用房屋；該合同的第十四條:出賣人關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建筑正常運行的承諾?！绻谝?guī)定的日期內(nèi)未達到使用條件，雙方同意按以下方式處理：1、出賣人應(yīng)按日支付房款總額萬分之五違約金。2010年3月14日，張秀某與新世紀(jì)商廈簽訂《返租經(jīng)營合同》一份，張秀某將其所有的位于新世紀(jì)商廈4層409-1號商用房屋租賃給新世紀(jì)商廈使用，雙方約定：租賃期限為五年（從2010年3月14日起開始計算至2015年3月14日止）；新世紀(jì)商廈在經(jīng)營期間有義務(wù)定期定額向張秀某支付商鋪租賃收益，具體安排為：按先付后用原則以固定回報率、現(xiàn)金方式支付產(chǎn)權(quán)業(yè)主委托經(jīng)營收益，其具體回報率按時間先后順序分別為：商鋪總房款的年5%、6%、7%、8%、8%，每半年返租一次，一年二次，第六年返租比例不低于前一年；該合同第五條第二款第3項約定：在租賃期間，新世紀(jì)商廈有權(quán)自主決定商鋪的經(jīng)營范圍和經(jīng)營模式，并有權(quán)對內(nèi)對商鋪進行裝修及布局改造；第八條第2項約定：租賃期間雙方必須信守誠信原則，除本條第一項約定違約賠償情形外，如張秀某違反本合同及以外的其他規(guī)定，給對方造成損失的，須向?qū)Ψ胶贤瑯?biāo)的物購置款的20％違約金，實際損失超過違約金部分的，應(yīng)當(dāng)據(jù)實賠償，守約方還有權(quán)要求對方繼續(xù)履行合同。合同簽訂后，雙方如約履行合同。2014年7月31日雙方簽訂了一份《提前解除業(yè)戶返租合同協(xié)議書》，解除了原來雙方簽訂的《返租經(jīng)營合同》，雙方依據(jù)此合同履行的相關(guān)給付義務(wù)。但該商鋪所在的樓房公共設(shè)施等出現(xiàn)損毀情形。一審法院認(rèn)為，原告張秀某與被告新世紀(jì)商廈所簽訂的《商品房買賣合同》、《返租經(jīng)營合同》、《提前解除業(yè)戶返租合同協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，是合法有效的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真遵守。依據(jù)《返租經(jīng)營合同》第五條第二款第3項約定（在租賃期間，新世紀(jì)商廈有權(quán)自主決定商鋪的經(jīng)營范圍和經(jīng)營模式，并有權(quán)對內(nèi)對商鋪進行裝修及布局改造）之規(guī)定，新世紀(jì)商廈有權(quán)對所承租的商鋪進行改造，雙方?jīng)]有約定租期屆滿后新世紀(jì)商廈應(yīng)當(dāng)對商鋪恢復(fù)原樣，故張秀某要求新世紀(jì)商廈對其所有的4層409-1號房的隔斷恢復(fù)原狀的請求及新世紀(jì)商廈賠償商鋪的滅失材料費、人工費18939元的請求，本院不予支持；關(guān)于張秀某主張新世紀(jì)商廈賠償19個月租金43491元的訴求于法無據(jù)，本院亦不予以支持；新世紀(jì)商廈作為商廈的管理者在返租期內(nèi)，在管理上存在漏洞，致使商廈內(nèi)的公共設(shè)施現(xiàn)在不能正常使用，對商鋪的正常使用造成一定影響，應(yīng)對張秀某承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，鑒于雙方對此無約定，借鑒雙方在《商品房買賣合同》中對此方面的約定，本院酌定以張秀某購房款為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮30%的標(biāo)準(zhǔn)計算，從返租合同到期后的第二天開始至本判決確定的給付日期止，向張秀某支付違約金。同時，新世紀(jì)商廈有義務(wù)將相關(guān)的公共設(shè)施，恢復(fù)原狀，達到使用狀態(tài)。綜上所述，對于原告張秀某訴求合理的部分，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，判決：一、被告雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司于本判決生效后三十日內(nèi)向原告張秀某支付違約金（以張秀某購房款343299元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮30%的標(biāo)準(zhǔn)計算，從2015年3月15日開始計算至本判決確定的給付日期內(nèi)的實際給付之日止）；二、被告雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司于本判決生效后三十日內(nèi)將公共設(shè)施、變壓器、照明、防火設(shè)備、中央空調(diào)恢復(fù)原樣，達到使用的狀態(tài)；三、駁回原告張秀某的其他訴訟請求。
本院二審期間，上訴人張秀某提交了測繪圖復(fù)印件以及照片，旨在證明商鋪出租時存在隔斷的事實。上訴人新世紀(jì)商廈承認(rèn)在租賃上訴人張秀某房屋時，該房屋的公共設(shè)施、變壓器、照明、防火設(shè)備、空調(diào)等均處于正常使用狀態(tài)，現(xiàn)仍然可以正常使用。
訴訟期間，本院審判人員與當(dāng)事人一同到現(xiàn)場查看租賃房屋的相關(guān)設(shè)施，上訴人新世紀(jì)商廈未能展示上述全部設(shè)施處于可以正常使用的狀態(tài)。
本院確認(rèn)原審查明的主要事實。

本院認(rèn)為，二上訴人簽訂的返租經(jīng)營合同是雙方的真實意思表示，且不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)合法有效。由于雙方在該合同中約定：租賃期間上訴人新世紀(jì)商廈有權(quán)對商鋪進行裝修及布局改造，而沒有約定租期屆滿后恢復(fù)原狀。據(jù)此，原審法院判決駁回上訴人張秀某的該項訴訟請求并無不當(dāng)；上訴人新世紀(jì)商廈在租賃使用商鋪時，商場的公共設(shè)施、變壓器、照明、防火設(shè)備、空調(diào)等設(shè)施均處于正常使用狀態(tài)，雙方解除合同時未對上述設(shè)施進行查驗并履行交接手續(xù)，且上訴人新世紀(jì)商廈不能證明上述設(shè)施均處于可以正常使用的狀態(tài)，原審法院判決其恢復(fù)原狀并酌情支付違約金并無不當(dāng)。
綜上所述，上訴人張秀某、雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3092元，由上訴人張秀某負(fù)擔(dān)100元，上訴人雙鴨山市新世紀(jì)商廈有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)2992元。
本判決為終審判決。

審判長　　高山峰 審判員　　張金環(huán) 審判員　　蔣　昱

書記員：高欣宇