原告張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，浠水縣人，現(xiàn)住，
委托代理人周海平，湖北群力律師事務所律師，代理權限：特別授權。
被告董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大冶市人，住。
委托代理人盧建良、余麗，湖北華全律師事務所律師，代理權限：一般代理。
委托代理人呂愛蓮，女，系被告董某某妻子，代理權限：特別授權。

原告張某某訴被告董某某合伙協(xié)議糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。原告張某某及委托代理人周海平、被告董某某及委托代理人余麗、呂愛蓮出庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
原告張某某訴稱：被告董某某系“東興一品香”酒樓經(jīng)營者，原告為專業(yè)廚師。2016年7月3日，被告董某某與原告簽訂《經(jīng)營合作協(xié)議書》，協(xié)議約定：1、將月凈利潤分成，每月利潤達兩萬（含兩萬）各分50%；2、每月提取房屋裝飾折舊費2500元；3、在雙方合作期間，酒樓每月凈利潤達2萬元，若甲方（被告）單方面提出解除合作協(xié)議，被告將賠償原告全款15萬元；4、原告已繳納經(jīng)營風險金2萬元，具備條件時退還；5、合作期間2年，屆滿優(yōu)先續(xù)簽；6、雙方任何方違反約定的主要義務，守約方均享有協(xié)議解除權，并有權要求違約方承擔違約責任；7、約定了其它事項。雙方合作半年期間，原告已履行約定義務，酒店經(jīng)營也超預期，被告單方解除協(xié)議，今年農(nóng)歷新年后拒絕原告及團隊人員正常上崗，雙方發(fā)生矛盾。原告行為已經(jīng)構成根本違約，應依法承擔違約責任，賠償原告損失。故請求1.依法解除原、被告之間的合作協(xié)議書；2.向原告支付違約金150000元；3.返還原告風險金20000元；4.支付原告酒樓裝修折舊費7500元；5.由被告承擔本案訴訟費。
原告為證明自己的主張向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一、原告身份證復印件，擬證明原告的身份情況。
證據(jù)二、被告身份信息，擬證明被告身份信息。
證據(jù)三、《合作協(xié)議書》，擬證明1、將月凈利潤分成，每月利潤達兩萬（含兩萬）各分50%；2、每月提取房屋裝飾折舊費2500元；3、在雙方合作期間，酒樓每月凈利潤達2萬元，若甲方（被告）單方面提出解除合作協(xié)議，被告將賠償原告全款15萬元；4、原告已繳納經(jīng)營風險金2萬元，具備條件時退還；5、合作期間2年，屆滿優(yōu)先續(xù)簽；6、雙方任何方違反約定的主要義務，守約方均享有協(xié)議解除權，并有權要求違約方承擔違約責任；7、約定了其它事項。
證據(jù)四、合作期間酒店營業(yè)結算往來明細表，擬證明原被告合作后，酒樓每月凈利潤超過2萬元；前6個月（至2017.1）雙方結算凈利潤240620元，原告分得利潤117290元。
證據(jù)五、詢問筆錄、公安接警登記表、證人證言。擬證明2017年正月初八，酒店正常開業(yè)，被告拒絕原告上班，雙方發(fā)生矛盾報警，公安介入調查情況。
證據(jù)六、民事裁定書，擬證明原告曾因合伙協(xié)議糾紛起訴被告，于2017年4月19日撤訴。
證據(jù)七、違約損失明細表。
被告董某某辯稱：原告單方面聲明退伙且沒有按合作協(xié)議履行約定，被告沒有違約行為，更沒有單方解除合作協(xié)議，不應承擔賠償責任，請法院駁回原告訴訟請求。理由如下：1、原被告之間的合作為個人合伙，被告打電話要求原告來上班，原告堅決不來上班，是一種聲明退伙行為，即產(chǎn)生清算結果。根據(jù)《民通意見》52條約定，應準許退伙。清退財產(chǎn)一般原則為入伙的原物原則上應予退還。2、被告積極履行了《合作協(xié)議書》相關約定，也未曾有單方面解除合作協(xié)議的行為，不應承擔賠償責任。3、原告沒有積極履行合同約定義務，有多種違約行為（包括只繳納1萬元風險保證金），應承擔相應違約責任。4、原被告簽訂的《合作協(xié)議書》顯失公平。5、根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，原告應對其訴求主張承擔舉證責任，即應證明被告董某某存在違約行為負有舉證責任，否則應承擔舉證不利的后果。
被告為證明自己的主張向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一、《合作協(xié)議書》及欠條一份，擬證明董某某履行合同約定，為守約方；張某某沒有積極履行合同義務，欠繳1萬元風險金，在酒樓承攬酒席情況下缺勤推脫，無視酒樓信譽和利益。
證據(jù)二、董某某與張某某電話錄音及通話詳單一份，擬證明董某某在2月2日晚上給張某某打電話，再次確認其是否愿意來上班。董某某和張某某之前見面協(xié)商過，因張某某提出不合理請求沒談攏，張某某不來上班的原因是“談不攏”，而不是其他正當理由。董某某沒有單方解除合同，張某某在酒樓已經(jīng)承攬酒席的情況下故意缺席，導致董某某臨時網(wǎng)聘廚師救場后，又前來滋事。張某某的行為屬于聲明退伙的行為。
經(jīng)本院審理查明：2016年7月3日，被告董某某與原告簽訂《經(jīng)營合作協(xié)議書》，約定1、將月凈利潤分成，每月利潤達兩萬（含兩萬）各分50%；2、每月提取房屋裝飾折舊費2500元；3、在雙方合作期間，酒樓每月凈利潤達2萬元，若甲方（被告）單方面提出解除合作協(xié)議，被告將賠償原告全款15萬元；4、原告已繳納經(jīng)營風險金2萬元，具備條件時退還；5、合作期間2年，屆滿優(yōu)先續(xù)簽；6、雙方任何方違反約定的主要義務，守約方均享有協(xié)議解除權，并有權要求違約方承擔違約責任；7、約定了其它事項。酒店在雙方合作經(jīng)營期間每月利潤達2萬元，原告已經(jīng)依合同約定分得利潤117290元。原告向被告繳納風險金1萬元，尚欠1萬元，已向被告立下欠條。被告已在原告應分得利潤中提取7500元的裝修折舊費。2017年2月2日晚，被告打電話給原告，問其2月3日是否來上班，原告稱談不攏，拒絕來上班。2月4日，原告前來上班，發(fā)現(xiàn)被告已經(jīng)聘請了其他廚師，雙方產(chǎn)生糾紛后報警。

本院認為：本案爭議的焦點事實是被告董某某是否構成了根本性違約。原告訴稱被告董某某拒絕其來上班，為單方解除合作協(xié)議的行為，故被告應依協(xié)議約定賠償其損失。被告提供的錄音證明可以證實，被告曾邀約原告來上班，故被告在是否拒絕原告來上班這一事實上不存在先過錯。根據(jù)原告舉證的《合作協(xié)議書》中的條款約定，本院認為該協(xié)議書的相關條款顯失公平，原告在該締約行為中權利遠大于義務，而被告義務遠大于權利。根據(jù)原告舉證的結算往來明細表及原被告庭審陳述，原告已經(jīng)依據(jù)合同約定六個月內分紅117290元，本院認為被告已經(jīng)履行了合同約定的相關義務，在此方面恪守了誠信原則。庭審中原告所提交的全部證據(jù)，并不能證明被告有單方面解除合同約定的行為，被告庭審時提交的錄音證據(jù)可以證明原告在被告是否拒絕其來上班這一事實上負有在先過錯責任，故被告不應承擔單方解除合作協(xié)議的違約責任。原告向被告繳納了1萬元風險金，另1萬元雖然一直拖欠，違反誠信原則，但在合作協(xié)議解除時，被告應返還原告其已經(jīng)繳納的風險金1萬元。酒樓裝修折舊費，為原被告雙方合作5年后酒樓翻新裝修的備用金，因原被告合作提前終止，且不存在協(xié)議約定的不返還情形，故被告應當返還原告其實際被提取的裝修折舊費7500元。原、被告之間所簽訂的合作協(xié)議書第十二條“協(xié)議的變更、解除、終止”1、經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致才可以變更、解除本協(xié)議。2、甲乙雙方任何一方違反本協(xié)議約定主要義務，守約方均享有協(xié)議解除權，并有權要求違約方承擔違約責任。本案中，不存在原、被告協(xié)商一致解除本協(xié)議的情由，而依據(jù)第十二條2.的規(guī)定；解除協(xié)議的約定既不具體也不明確。故約定不明視為沒有約定，此種情況下約定解除條款不再適用，合同能否解除準用法定解除之判斷標準。我國《合同法》第九十六條規(guī)定：當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。本案合同的解除，自原告起訴至法院，法院依法向被告送達起訴書時合同已解除；故原告訴請的解除原、被告之間的合作協(xié)議的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)；本院不予支持。據(jù)此依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第九十六條、第九十八條、《中華人民共和國民法總則》第六條之規(guī)定，判決如下：

一、董某某自本判決生效之日起五日內返還原告張某某風險金人民幣10000元，裝修折舊費7500元，合計17500元。
二、駁回原告張某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案訴訟費3850元由原告張某某負擔3000元，被告董某某負擔850元。
如不服本判決，可在接到判決書之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提供副本，上訴于湖北省黃石市中級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時預交上訴案件受理費人民幣3850元，款匯湖北省黃石市中級人民法院，開戶銀行：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司黃石分行團城山支行；戶名：湖北省黃石市中級人民法院。賬號：17×××18。上訴人在上訴期屆滿后七日內仍未預交上訴費的，按自動撤回上訴處理。

審判長 金勁松
人民陪審員 羅國營
人民陪審員 祁國良

書記員： 柯俊