張某
陳耀進(jìn)
謝正（湖北中和信律師事務(wù)所）
何某某
伍詩(shī)琪（湖北群力律師事務(wù)所）
饒繼斌（湖北群力律師事務(wù)所）

上訴人（一審原告暨反訴被告）:張某。
委托訴訟代理人:陳耀進(jìn)，系張某所在的黃石市黃石港區(qū)師院社區(qū)居民委員會(huì)推薦。
委托訴訟代理人:謝正，湖北中和信律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告暨反訴原告）:何某某。
委托訴訟代理人:伍詩(shī)琪，湖北群力律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:饒繼斌，湖北群力律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
一審第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地:湖北省黃石市團(tuán)城山。
法定代表人盧偉奇，系該公司總經(jīng)理。
上訴人張某因與被上訴人何某某、一審第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限公司合同糾紛一案，不服黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年3月16日立案后，于2016年6月6日聽取了雙方的意見。
之后，張某申請(qǐng)補(bǔ)充證據(jù)和延期審理。
2016年7月29日，本院就張某補(bǔ)充提交的證據(jù)組織雙方進(jìn)行了質(zhì)證，再次聽取了各方的意見。
本案現(xiàn)審理終結(jié)。
張某上訴請(qǐng)求:1、撤銷黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決；2、判決何某某給付其20萬元；3、改判駁回何某某的全部反訴請(qǐng)求。
事實(shí)和理由:一、一審判決程序違法。
（一）雙方簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其已經(jīng)按照約定將購(gòu)買取得的拆除項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)所有權(quán)全部移交給何某某。
何某某也按照協(xié)議支付了90%的價(jià)款。
并且已經(jīng)拆除和變賣了訴爭(zhēng)標(biāo)的。
何某某在原一審和發(fā)回重審的過程中，從未提出或變更確認(rèn)合同無效的反訴請(qǐng)求，特別是在法院釋明的情況下，仍然不要求確認(rèn)合同無效。
一審法院確認(rèn)合同無效，嚴(yán)重違反了“不訴不理”的原則，程序嚴(yán)重違法。
（二）其根據(jù)一審法院的要求，在案件的審理期間，分別于2014年5月20日、2015年6月24日提交了黃石市宏達(dá)再生資源有限責(zé)任公司出具的黃石市場(chǎng)廢鋼價(jià)格證明和何某某已經(jīng)拆除的項(xiàng)目和數(shù)量，以及冶鋼集團(tuán)公司為該項(xiàng)目設(shè)計(jì)的714605-0、714605-1、714605-2、714605-3、714605-4、714605-5共6份圖紙。
上述證據(jù)與本案的事實(shí)密切關(guān)聯(lián)。
一審法院對(duì)該證據(jù)不予以審理，也不作評(píng)判，同樣屬于程序違法。
（三）一審法院將黃石市楚天投資開發(fā)有限公司作為第三人參與訴訟，但判決中對(duì)其是否承擔(dān)責(zé)任未予以認(rèn)定，程序違法。
二、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
（一）雙方于2011年11月4日簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示，何某某也拆除了拍品清單中第九、十項(xiàng)，其提供的證據(jù)和一審法院對(duì)黃石市管道煤氣公司徐加順和羅曉明所作的調(diào)查筆錄均證明了《煤氣管道拆除協(xié)議》得到了其、何某某和黃石市煤氣管道公司、第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限公司等四方的認(rèn)可。
如果存有過錯(cuò)，上述四方都有過錯(cuò)，一審將全部過錯(cuò)強(qiáng)加給其是錯(cuò)誤的。
（二）《煤氣管道拆除協(xié)議》簽訂后，其將取得的拍品清單中的第九、十項(xiàng)拆除項(xiàng)目的標(biāo)的物全部打包移交給何某某，何某某也按照協(xié)議的約定支付了185萬元款項(xiàng)。
雙方簽訂的協(xié)議得到了全面履行。
何某某全部取得了其移交的標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)并且將該財(cái)產(chǎn)低價(jià)變賣給他人，一年半之后反悔，違背了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的解釋（試行）》第85條 ?之規(guī)定。
（三）其提供了冶鋼集團(tuán)公司為該項(xiàng)目設(shè)計(jì)的6份圖紙，根據(jù)該6份圖紙注明數(shù)量和重量，何某某已拆除的鋼板、工字鋼、電機(jī)、升降機(jī)、路軌、滑輪等合計(jì)重量約564.987噸，而不是一審法院根據(jù)湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估的312.415噸。
因?yàn)楹文衬巢鸪臉?biāo)的物有很多項(xiàng)目并不包含在評(píng)估312.415噸之內(nèi)。
根據(jù)黃石市宏達(dá)再生資源有限公司出具的黃石市場(chǎng)當(dāng)時(shí)的廢鋼價(jià)格，何某某拆除564.987噸價(jià)格為214.695萬元。
一審判決認(rèn)定何某某實(shí)際拆除的廢鋼價(jià)值為999728元，嚴(yán)重違背了黃石市場(chǎng)廢鋼價(jià)格。
（四）由于雙方簽訂協(xié)議是打包價(jià)，所以并沒有約定拆除項(xiàng)目中的具體單價(jià)。
這就說明雙方在簽訂合同時(shí)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了充分的評(píng)估，也不存在廢鋼材分類價(jià)格。
拆除項(xiàng)目地點(diǎn)在冶鋼旁邊，按照當(dāng)時(shí)冶鋼的收購(gòu)價(jià)比武鋼平均每噸要高200元至300元，何某某舍近求遠(yuǎn)，將鋼材賣給蔡劍明，再由蔡劍明賣給武鋼，表明何某某自愿承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。
現(xiàn)其希望通過訴訟將該風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給其，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。
一審判決其返還何某某837118元和賠償利息損失錯(cuò)誤。
三、一審判決適用法律錯(cuò)誤。
（一）合同無效的法律后果是返還財(cái)產(chǎn)。
本案中，何某某要按照6份設(shè)計(jì)圖紙中的項(xiàng)目和鋼材規(guī)格以及拆走賣掉的重量返還給其，其再來處置財(cái)產(chǎn)。
而且，何某某同樣沒有資質(zhì)，對(duì)合同無效同樣存有重大過錯(cuò)。
按照一審判決的理由，其如果要承擔(dān)責(zé)任，也只能在扣除項(xiàng)拍賣公司和黃石市煤氣公司交納的177.975萬元之后，在剩余的7.025萬元和何某某尚未給付20萬元中與何某某同等分擔(dān)責(zé)任。
（二）其已經(jīng)將取得的拍品清單中的第九、十項(xiàng)全部轉(zhuǎn)移給何某某，何某某也從協(xié)議中約定的200萬元價(jià)款中支付了185萬元。
依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第85條 ?“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移后，一方反悔的，不予支持。
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)尚未按原協(xié)議轉(zhuǎn)移，對(duì)方反悔無正當(dāng)理由，協(xié)議又能夠履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；如果協(xié)議不能履行，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”之規(guī)定，本案應(yīng)駁回何某某的全部訴訟請(qǐng)求。
一審法院不但不按照該條款的規(guī)定駁回何某某的反訴請(qǐng)求，反而支持何某某的請(qǐng)求，屬于適用法律錯(cuò)誤。
綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，支持其上訴請(qǐng)求。
何某某辯稱，其與張某簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》的效力問題由人民法院依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行裁判。
其訴訟請(qǐng)求實(shí)際上就包含了合同無效的理由，只有合同無效，才存在返還的問題。
該案發(fā)回重審之后，其按照一審法院的要求明確提出了請(qǐng)求認(rèn)定合同無效的訴請(qǐng)，張某認(rèn)為一審判決超越了“不訴不理”原則沒有事實(shí)依據(jù)。
本案實(shí)體上裁決主要是兩份證據(jù)，一份是涉及到拆除項(xiàng)目鋼材的重量問題，一份是單價(jià)。
其均提供了對(duì)應(yīng)的證據(jù)予以印證，一審法院對(duì)張某補(bǔ)充提交的證據(jù)是否予以采信進(jìn)行了審理和認(rèn)定。
張某認(rèn)為一審判決對(duì)其提交的證據(jù)沒有進(jìn)行審查與客觀事實(shí)不符。
至于黃石市楚天投資開發(fā)有限公司作為本案第三人的問題，經(jīng)過審查，一審法院經(jīng)過審理認(rèn)為其不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，并無不當(dāng)。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回張某的上訴，維持一審判決。
張某向一審法院起訴請(qǐng)求:判令何某某支付《煤氣管道拆除協(xié)議》約定的余下價(jià)款20萬元并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
案件審理過程中，何某某提起反訴，請(qǐng)求:1、判令確認(rèn)雙方所簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》無效；2、判令張某返還其83.7118萬元并賠償利息損失（按中國(guó)人民銀行同期貸款罰息每日0.0021%，從2012年1月1日起至一審判決之日止）；3、判令張某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定的事實(shí):2011年，黃石市煤氣管道公司委托湖北成德拍賣有限公司對(duì)其公司部分管網(wǎng)、設(shè)備處置權(quán)進(jìn)行整體拍賣（拍賣內(nèi)容詳見拍品清單）。
2011年10月，湖北成德拍賣有限公司在《湖北日?qǐng)?bào)》刊登拍賣公告，并特別規(guī)定要求競(jìng)買人須是具備有拆遷資質(zhì)并在拆除地消防部門備案的企業(yè)法人。
2011年10月17日，第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限公司通過招投標(biāo)，以成交金額169.5萬元、傭金額8.475萬元的價(jià)格競(jìng)拍得該項(xiàng)目一至十項(xiàng)拆除處置權(quán)。
隨后，黃石市管道煤氣公司與第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限公司于2011年10月27日簽訂了《拆除合同》，由第三人黃石市楚天投資開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)施工并處置。
《拆除合同》第三條第二項(xiàng)約定“未經(jīng)甲方（黃石市管道煤氣公司）同意，承包方（黃石市楚天投資開發(fā)有限公司）不得將其承包項(xiàng)目擅自轉(zhuǎn)讓或分包給第三人，否則其有權(quán)終止合同，因此造成經(jīng)濟(jì)損失，黃石市楚天投資開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)賠償”。
2011年10月16日，黃石市楚天投資開發(fā)有限公司與方愛武簽訂《煤氣管道拆除項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將其于2011年10月17日競(jìng)拍取得的黃石市管道煤氣公司西塞山分公司工人村煤氣站拆除處置項(xiàng)目中的第九、十項(xiàng)（即拍品清單中九、十項(xiàng)）以180萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給方愛武。
同日，方愛武與張某簽訂《煤氣管道拆除項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將黃石市地下管網(wǎng)項(xiàng)目中的第九、十項(xiàng)（拍品清單中九、十項(xiàng)）以200萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給張某。
2011年11月4日，張某與何某某簽訂《煤氣管道拆除協(xié)議》，協(xié)議約定:張某將其承包的黃石市煤氣管道公司管道拆除項(xiàng)目一次性出售給何某某，合同內(nèi)容:西塞山煤氣分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜、管道網(wǎng)、罐及應(yīng)拆除的單項(xiàng)。
合同價(jià)格:1、所有應(yīng)拆除的項(xiàng)目，一次性出售價(jià)格為人民幣200萬元；2、安全保證金5萬元，此款在工程拆除完畢后，返還給何某某。
付款方式:1、協(xié)議簽訂之日，何某某首付人民幣拾萬元整；2、余款何某某在（2011年11月8日）正式動(dòng)工之日，一次性付清人民幣壹佰玖拾伍萬元整。
合同簽訂后，2011年11月何某某先后支付張某185萬元。
后何某某組織工人對(duì)西塞山煤氣分公司1萬立方米儲(chǔ)氣罐和部分連接輸（送）煤氣管道進(jìn)行了拆解和處置。
由于部分設(shè)備（包括電捕焦、脫耐塔、干箱等）不屬于拍賣處置范圍，當(dāng)何某某欲拆除該設(shè)備時(shí)，遭到黃石市煤氣管道公司管理人員的阻止。
何某某以張某在《煤氣管道拆除協(xié)議》中約定的合同拆除項(xiàng)目?jī)?nèi)容存在欺詐行為為由，要求張某對(duì)未能拆除部分折價(jià)返還。
雙方協(xié)商未果，故而成訟。
另認(rèn)定:一、黃石市煤氣管道公司于2011年7月31日委托湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)黃石市煤氣管道公司擬拍賣的“廢棄管網(wǎng)設(shè)施”（即拍品清單全部?jī)?nèi)容）進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估確定的總評(píng)估價(jià)為1638904.81元，其中《拍品清單》中的第九項(xiàng)煤氣站煤氣管網(wǎng)鋼材、第十項(xiàng)1萬立方米儲(chǔ)氣罐的評(píng)估值（材料評(píng)估值-拆除費(fèi)用）分別為189148.80元、589426.20元。
二、關(guān)于何某某拆除的設(shè)施價(jià)值。
因張某、何某某均未舉證證明，但雙方在庭審中均承認(rèn)何某某拆除了拍賣項(xiàng)目中的第九項(xiàng)即煤氣管網(wǎng)的部分和第十項(xiàng)1萬立方米儲(chǔ)氣罐的全部。
經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查，雙方現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)和湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)有限公司《評(píng)估計(jì)算說明》，比照原管網(wǎng)設(shè)計(jì)圖紙（冶鋼生活煤氣工程站區(qū)煤氣管網(wǎng)平面布置圖，編號(hào)714605-0號(hào)），可以認(rèn)定該煤氣管網(wǎng)包括:1、凈化區(qū)煤氣管網(wǎng)布置（重量25477公斤），2、站區(qū)粗煤氣管道（重量13115公斤），3、凈化煤氣輸入管道（重量22757公斤），4、中壓煤氣輸出管道（重量19868公斤），5、氣柜煤氣輸出管道（重量11050公斤），6、托架（重量3786公斤），7、閘閥（重量1560公斤），1-7項(xiàng)共計(jì)97613公斤。
可以認(rèn)定何某某拆除的項(xiàng)目有:1、粗煤氣管道重量13115公斤（圖紙標(biāo)示M4）；2、凈化煤氣輸入管道重量22757公斤（圖紙標(biāo)示M′4）。
該兩項(xiàng)管重合平行走向，凈化煤氣輸入管道連接西線中壓煤氣管道至1萬立方米儲(chǔ)氣罐和2萬立方米儲(chǔ)氣罐之間；粗煤氣管道連接西線中壓煤氣管道至東線中壓煤氣管網(wǎng)。
3、托架（重量3786公斤），共計(jì)39658公斤；其他管道設(shè)備何某某未拆除。
何某某實(shí)際拆除黃石市煤氣管道公司西塞山分公司工人村煤氣站內(nèi)的拍賣清單第十項(xiàng)，即1萬立方儲(chǔ)氣罐，其數(shù)量根據(jù)湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)有限公司《評(píng)估計(jì)算說明》及拍品清單第十項(xiàng)，何某某拆除的1萬立方米儲(chǔ)氣罐共272757公斤，其中鋼材重量271576公斤（含本體重量271081公斤、進(jìn)出水管道重量495公斤）、鑄鐵重量1181公斤。
一審法院認(rèn)為，一、根據(jù)《城市燃?xì)獍踩芾硪?guī)定》第九條 ?、第十條 ?之規(guī)定，城市燃?xì)夤こ痰脑O(shè)計(jì)、施工，必須由持有相應(yīng)資質(zhì)證書的單位承擔(dān)，必須按照國(guó)家或主管部門有關(guān)安全的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)定進(jìn)行。
《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第四十六條 ?規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位不得將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人。
《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》第十一條、第二十五條之規(guī)定，“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將拆除工程發(fā)包給具有相應(yīng)質(zhì)證等級(jí)的施工單位”，“施工單位不得轉(zhuǎn)包或違法分包工程”。
本案煤氣生產(chǎn)設(shè)備的所有權(quán)人黃石市煤氣管道公司在委托拍賣的公告中也明確表明被拍賣的標(biāo)的為特殊標(biāo)的，競(jìng)買人必須有拆除資質(zhì)且具備在拆除地消防部門備案的企業(yè)法人。
黃石市楚天投資開發(fā)有限公司競(jìng)拍成功后，在其與黃石市管道煤氣公司簽訂的《拆除合同》中亦明確要求，黃石市楚天投資開發(fā)有限公司應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家相關(guān)的安全生產(chǎn)法律、法規(guī)，采取嚴(yán)格的安全防護(hù)措施，且未經(jīng)黃石市管道煤氣公司同意不得將承包項(xiàng)目擅自轉(zhuǎn)讓或分包給第三方。
本案所涉拆除煤氣生產(chǎn)設(shè)備工程系張某通過違法分包合同所取得，后又被張某繼續(xù)違法分包給何某某。
張某、何某某均系個(gè)人公民，均不具備拆除煤氣管道資質(zhì)。
雙方簽訂的《煤氣管道拆除項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?第五項(xiàng) ?之規(guī)定，該協(xié)議因違反了國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。
二、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
本案中，何某某已實(shí)際拆除并變賣了黃石市煤氣管道公司西塞山分公司工人村煤氣站的1萬立方氣柜及部分煤氣管網(wǎng)，即拍品清單中第九項(xiàng)一部分及第十項(xiàng)全部，拆除部分何某某已經(jīng)變賣，已無法返還。
故雙方按照何某某已經(jīng)實(shí)際拆除設(shè)施價(jià)值，據(jù)實(shí)結(jié)算。
何某某應(yīng)當(dāng)在其購(gòu)買出資的價(jià)款中予以折抵，剩余的款項(xiàng)張某予以返還。
三、何某某主張以設(shè)備拆除時(shí)鋼材、鑄鐵均按照2011年11月份武鋼市場(chǎng)信息價(jià)廢鋼收購(gòu)價(jià)3200元／噸的價(jià)格進(jìn)行折算沖抵，同時(shí)放棄拆除該標(biāo)的而產(chǎn)生的施工勞務(wù)費(fèi)用。
一審法院認(rèn)為何某某主張折抵價(jià)格高于湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估單價(jià)（評(píng)估價(jià)格為廢鋼回收價(jià)2700元／噸、廢鑄鐵2500元／噸）和武鋼在同一時(shí)段的外購(gòu)廢鋼收購(gòu)價(jià)（武鋼公布2011年11月外購(gòu)普通中型廢鋼收購(gòu)價(jià)為3550元／噸，此價(jià)格含17%的增值稅和30元／噸的運(yùn)費(fèi)），故予以支持。
四、關(guān)于何某某實(shí)際拆除數(shù)量及價(jià)值。
1、何某某拆除1萬立方氣柜價(jià)值為872822.40元（272.757噸×3200元／噸）；2、何某某拆除部分煤氣管網(wǎng)（包括粗煤氣管道、凈化煤氣輸入管道、托架）價(jià)值為126905.60元（39.658噸×3200元／噸），共計(jì)價(jià)值999728元。
何某某已經(jīng)支付張某185萬元，扣減何某某實(shí)際拆除廢鋼設(shè)施的價(jià)值999728元，張某應(yīng)當(dāng)返還何某某850272元。
現(xiàn)何某某要求張某返還折抵后的貨款為837118元，予以支持。
五、關(guān)于何某某要求張某按照每日0.0021%計(jì)算，從2012年1月1日至一審判決之日止的利息損失的問題。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?的規(guī)定，合同無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
本案雙方均無拆除煤氣管道的施工資質(zhì)，對(duì)于合同的締結(jié)均有過錯(cuò)，故何某某所遭受的利息損失，按照公平原則，雙方應(yīng)當(dāng)各承擔(dān)一半，利息計(jì)算應(yīng)當(dāng)以張某未返還的837118元為基數(shù)，以中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，從2012年1月1日至判決之日止，計(jì)算得出共計(jì)利息198761元×50%=99380.50元。
故張某應(yīng)當(dāng)賠償何某某利息損失99380.50元，何某某自行承擔(dān)利息損失99380.50元。
五、張某要求何某某按協(xié)議約定支付下欠的工程款20萬元的訴訟請(qǐng)求，因該協(xié)議被認(rèn)定為無效，故不予支持。
經(jīng)一審法院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?、第五十八條 ?、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第四十六條 ?、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》第十一條、第二十五條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:一、張某與何某某簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》無效；二、張某在判決生效之日起十日內(nèi)，返還何某某837118元及賠償利息損失99380.50元；三、駁回張某的訴訟請(qǐng)求及何某某的其他反訴請(qǐng)求。
本院二審期間，上訴人張某向本院補(bǔ)充提交了三組證據(jù):
第一組證據(jù):2016年6月8日，黃石市管道煤氣公司出具的情況說明，主要內(nèi)容是:其公司2011年決定出售部分地下管網(wǎng)處置權(quán)，并于2011年10月17日委托拍賣公司對(duì)外公開拍賣，黃石市楚天投資開發(fā)有限公司以1695000元競(jìng)得拍賣清單第一至第十項(xiàng)拍賣標(biāo)的。
中標(biāo)后，黃石市楚天投資開發(fā)有限公司代表多次向其公司反映開挖成本過高，希望能給予適當(dāng)補(bǔ)貼。
為保證工期，其公司與之口頭明確，其公司主導(dǎo)原則時(shí)保留脫萘塔、電捕焦、干箱三項(xiàng)設(shè)施設(shè)備，拍賣清單及其他相連接管網(wǎng)、零星廢材能夠拆走的黃石市楚天投資開發(fā)有限公司均可拆走，但必須保證順利開工、完工。
后來，該項(xiàng)目轉(zhuǎn)手給張某，其公司還是堅(jiān)持該原則。
因此，何某某在拆卸底座鋼筋、工字鋼、鋼板及閘板、閘閥是其公司并未阻攔。
后來，由于其要拆除并未出售的脫萘塔、電捕焦、干箱時(shí)，其才出面制止。
事實(shí)上，何某某自2011年11月8日進(jìn)場(chǎng)開工以來，除尚有少量?jī)艋瘏^(qū)煤氣管未拆盡以外，煤氣管網(wǎng)、儲(chǔ)氣罐及混凝土基礎(chǔ)等圖紙中分布在其公司院內(nèi)的所有鋼材基本已經(jīng)拆除。
第二組證據(jù):2016年6月29日，黃石市管道煤氣公司出具的“關(guān)于一萬m3氣柜配套設(shè)備設(shè)施情況說明”。
第三組證據(jù):一萬m3氣柜的基礎(chǔ)設(shè)計(jì)圖紙。
上訴三組證據(jù)共同說明，1萬立方米氣柜的基礎(chǔ)就有鋼材90多噸，一審法院認(rèn)定何某某實(shí)際拆除鋼材數(shù)量不符合客觀事實(shí)。
經(jīng)質(zhì)證，何某某認(rèn)為張某補(bǔ)充提交的三組證據(jù)均不應(yīng)予以采信。
其認(rèn)為黃石市管道煤氣公司與張某之間存有利害關(guān)系，而且黃石市管道煤氣公司出具的“情況說明”中的拆除項(xiàng)目與拍品清單中的不一致，所有項(xiàng)目及重量均應(yīng)該以拍品清單中載明的為準(zhǔn)。
本院認(rèn)為，張某與何某某就2011年11月4日簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》存有最大爭(zhēng)議的是拆除范圍。
張某認(rèn)為無論是從字面上看（“西塞山煤氣分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜、管道網(wǎng)、罐及應(yīng)拆除的單項(xiàng)”表述的項(xiàng)目中自然不包含電捕焦、脫萘塔和干箱），還是聯(lián)系上下文（協(xié)議在“概要”部分介紹訂約背景:張某將已承包的“黃石市煤氣管道公司管道拆除”項(xiàng)目一次性出售給何某某，在“乙方（指何某某）職責(zé)”部分明確需要遵守的施工方案只有兩項(xiàng):“必須履行甲方（指張某）指定的《一萬立方氣柜施工方案》、《黃石市管道煤氣公司地下管網(wǎng)處置施工方案》）和施工周期和合同價(jià)款而言，雙方合同約定的“西塞山煤氣分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜、管道網(wǎng)、罐及應(yīng)拆除的單項(xiàng)”就是拍品清單中的第九、十項(xiàng)。
何某某認(rèn)為簽訂合同之前張某并沒有向其提供拍品清單，也沒有告知此事項(xiàng)，其根據(jù)張某委派的代理人姜利現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)的情況，合同約定拆除范圍是一萬立方氣柜、管道網(wǎng)及西塞山煤氣分公司院內(nèi)設(shè)施加壓房、干箱、脫萘塔、電捕焦等。
由此可見，雙方均認(rèn)可西塞山煤氣分公司院內(nèi)一萬立方氣柜及院內(nèi)連接該氣柜的管網(wǎng)是拆除項(xiàng)目，其他事項(xiàng)存有爭(zhēng)議。
故雙方除一致認(rèn)可的拆除項(xiàng)目外，其他標(biāo)的在合同中并沒有形成一致意思表示。
因此，雙方簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》就拍品清單中的第九、十項(xiàng)達(dá)成一致，合同成立；對(duì)于其他事項(xiàng)，雙方理解存有差異，就拆除標(biāo)的沒有形成一致意思表示，故此部分合同并沒有成立。
由于煤氣具有易燃、易爆等特點(diǎn)，其運(yùn)輸、安裝及管道項(xiàng)目的拆除等關(guān)系人民群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全，故無論是《城市燃?xì)獍踩芾硪?guī)定》還是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》以及黃石市煤氣管道公司在競(jìng)拍的公告，均明確要求施工人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。
對(duì)黃石市煤氣管道公司而言，其關(guān)注和要實(shí)現(xiàn)的目的是廢棄管網(wǎng)的拆除，而不是單純將廢棄管網(wǎng)鋼材予以對(duì)外出售。
故就訴爭(zhēng)標(biāo)的所簽訂合同并非買賣合同。
本案中，黃石市楚天投資開發(fā)有限責(zé)任公司獲得該項(xiàng)目后將拍品清單中的第九、十項(xiàng)分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的方愛武，方愛武再次將其轉(zhuǎn)包給張某，張某繼續(xù)違法轉(zhuǎn)包給何某某。
張某與何某某均不具備拆除煤氣管道工程的相應(yīng)資質(zhì)，故對(duì)于雙方就拍品清單中的第九、十項(xiàng)已經(jīng)達(dá)成一致成立了的合同，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定，應(yīng)為無效。
鑒于黃石市煤氣管道公司西塞山分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜及煤氣站部分煤氣管網(wǎng)（即拍品清單中第九項(xiàng)一部分及第十項(xiàng)全部）已經(jīng)實(shí)施了拆除，對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)已經(jīng)變賣，故無返還的可能。
雙方現(xiàn)對(duì)何某某拆除的范圍及鋼材重量不能達(dá)成一致，張某提供設(shè)計(jì)圖紙、黃石市管道煤氣公司出具的“情況說明”等證明何某某拆除了1萬立方米氣柜及其底座鋼筋、工字鋼、鋼板及閘板、閘閥和部分管網(wǎng)合計(jì)564.987噸。
何某某根據(jù)一審法院調(diào)取的拍品清單、湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的評(píng)估明細(xì)表以及其實(shí)際處置的鋼材重量，認(rèn)為其實(shí)際拆除的鋼材有200多噸不到300噸。
如何認(rèn)定實(shí)際上涉及到證據(jù)如何采信的問題。
由于雙方并沒有單項(xiàng)報(bào)價(jià)，在此種情形下，一審法院參照湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)拍品清單中第九、十項(xiàng)的重量，現(xiàn)場(chǎng)的拆除程度，根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙，認(rèn)定何某某拆除1萬立方米氣柜的鋼材總量為272.757噸（評(píng)估明細(xì)表中記載的重量）和煤氣站煤氣管網(wǎng)鋼材為39.658噸（原管網(wǎng)設(shè)計(jì)圖紙）并無不當(dāng)。
至于黃石市管道煤氣公司與黃石市楚天投資開發(fā)有限公司簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》并沒有履行完畢，而且黃石市管道煤氣公司實(shí)際上明知項(xiàng)目通過轉(zhuǎn)包最后的履行方是張某，故黃石市管道煤氣公司與本案的處理存有利害關(guān)系，故對(duì)其出具的“情況說明”不予采信。
關(guān)于拆除廢鋼材的單價(jià)如何確定的問題。
何某某主張以武鋼同一時(shí)段的外購(gòu)廢鋼收購(gòu)價(jià)作為定價(jià)的依據(jù)，提供了網(wǎng)上公示的2011年20號(hào)至28號(hào)“武鋼外購(gòu)廢鋼價(jià)格表”。
張某主張以黃石市場(chǎng)的廢鋼收購(gòu)價(jià)作為依據(jù)（二者每噸相差200至300元），提供了黃石市宏達(dá)再生資源有限公司出具的證明。
由于何某某拆除的廢鋼本身就是出售給武鋼，其主張的價(jià)格高于湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估的價(jià)格，而且該價(jià)格在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)外公示，而張某并沒有提供黃石市宏達(dá)再生資源有限公司按照其陳述的價(jià)格收購(gòu)廢鋼的買賣合同等材料，故一審根據(jù)何某某主張的計(jì)價(jià)方式認(rèn)定拆除廢鋼的價(jià)格并無不當(dāng)。
綜上，張某上訴提出合同有效、一審法院采信證據(jù)有誤、認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)?shù)壬显V理由不能成立。
由于合同無效主要是當(dāng)事人約定的內(nèi)容對(duì)國(guó)家法律、行政法規(guī)效力性禁止性規(guī)定的違反，是對(duì)公共利益的侵犯，故人民法院在審理案件的過程中應(yīng)該主動(dòng)審查合同效力，不能以當(dāng)事人主張合同無效為審查前提條件。
2013年12月3日，一審法院的工作人員針對(duì)涉案合同可能無效向何某某進(jìn)行釋明時(shí)，其明確提出變更訴訟請(qǐng)求，主張合同無效。
故張某提出一審程序違法，違背了“不訴不理”原則的上訴理由，不能成立。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決主文的第一、三項(xiàng)；
二、變更黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決主文的第二項(xiàng)為:張某在本判決生效之日起十日內(nèi)，返還何某某837118元。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)17684元，張某負(fù)擔(dān)15916元，何某某負(fù)擔(dān)1768元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，張某與何某某就2011年11月4日簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》存有最大爭(zhēng)議的是拆除范圍。
張某認(rèn)為無論是從字面上看（“西塞山煤氣分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜、管道網(wǎng)、罐及應(yīng)拆除的單項(xiàng)”表述的項(xiàng)目中自然不包含電捕焦、脫萘塔和干箱），還是聯(lián)系上下文（協(xié)議在“概要”部分介紹訂約背景:張某將已承包的“黃石市煤氣管道公司管道拆除”項(xiàng)目一次性出售給何某某，在“乙方（指何某某）職責(zé)”部分明確需要遵守的施工方案只有兩項(xiàng):“必須履行甲方（指張某）指定的《一萬立方氣柜施工方案》、《黃石市管道煤氣公司地下管網(wǎng)處置施工方案》）和施工周期和合同價(jià)款而言，雙方合同約定的“西塞山煤氣分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜、管道網(wǎng)、罐及應(yīng)拆除的單項(xiàng)”就是拍品清單中的第九、十項(xiàng)。
何某某認(rèn)為簽訂合同之前張某并沒有向其提供拍品清單，也沒有告知此事項(xiàng)，其根據(jù)張某委派的代理人姜利現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)的情況，合同約定拆除范圍是一萬立方氣柜、管道網(wǎng)及西塞山煤氣分公司院內(nèi)設(shè)施加壓房、干箱、脫萘塔、電捕焦等。
由此可見，雙方均認(rèn)可西塞山煤氣分公司院內(nèi)一萬立方氣柜及院內(nèi)連接該氣柜的管網(wǎng)是拆除項(xiàng)目，其他事項(xiàng)存有爭(zhēng)議。
故雙方除一致認(rèn)可的拆除項(xiàng)目外，其他標(biāo)的在合同中并沒有形成一致意思表示。
因此，雙方簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》就拍品清單中的第九、十項(xiàng)達(dá)成一致，合同成立；對(duì)于其他事項(xiàng)，雙方理解存有差異，就拆除標(biāo)的沒有形成一致意思表示，故此部分合同并沒有成立。
由于煤氣具有易燃、易爆等特點(diǎn)，其運(yùn)輸、安裝及管道項(xiàng)目的拆除等關(guān)系人民群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全，故無論是《城市燃?xì)獍踩芾硪?guī)定》還是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》以及黃石市煤氣管道公司在競(jìng)拍的公告，均明確要求施工人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。
對(duì)黃石市煤氣管道公司而言，其關(guān)注和要實(shí)現(xiàn)的目的是廢棄管網(wǎng)的拆除，而不是單純將廢棄管網(wǎng)鋼材予以對(duì)外出售。
故就訴爭(zhēng)標(biāo)的所簽訂合同并非買賣合同。
本案中，黃石市楚天投資開發(fā)有限責(zé)任公司獲得該項(xiàng)目后將拍品清單中的第九、十項(xiàng)分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的方愛武，方愛武再次將其轉(zhuǎn)包給張某，張某繼續(xù)違法轉(zhuǎn)包給何某某。
張某與何某某均不具備拆除煤氣管道工程的相應(yīng)資質(zhì)，故對(duì)于雙方就拍品清單中的第九、十項(xiàng)已經(jīng)達(dá)成一致成立了的合同，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定，應(yīng)為無效。
鑒于黃石市煤氣管道公司西塞山分公司大院內(nèi)的一萬立方氣柜及煤氣站部分煤氣管網(wǎng)（即拍品清單中第九項(xiàng)一部分及第十項(xiàng)全部）已經(jīng)實(shí)施了拆除，對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)已經(jīng)變賣，故無返還的可能。
雙方現(xiàn)對(duì)何某某拆除的范圍及鋼材重量不能達(dá)成一致，張某提供設(shè)計(jì)圖紙、黃石市管道煤氣公司出具的“情況說明”等證明何某某拆除了1萬立方米氣柜及其底座鋼筋、工字鋼、鋼板及閘板、閘閥和部分管網(wǎng)合計(jì)564.987噸。
何某某根據(jù)一審法院調(diào)取的拍品清單、湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的評(píng)估明細(xì)表以及其實(shí)際處置的鋼材重量，認(rèn)為其實(shí)際拆除的鋼材有200多噸不到300噸。
如何認(rèn)定實(shí)際上涉及到證據(jù)如何采信的問題。
由于雙方并沒有單項(xiàng)報(bào)價(jià)，在此種情形下，一審法院參照湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)拍品清單中第九、十項(xiàng)的重量，現(xiàn)場(chǎng)的拆除程度，根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙，認(rèn)定何某某拆除1萬立方米氣柜的鋼材總量為272.757噸（評(píng)估明細(xì)表中記載的重量）和煤氣站煤氣管網(wǎng)鋼材為39.658噸（原管網(wǎng)設(shè)計(jì)圖紙）并無不當(dāng)。
至于黃石市管道煤氣公司與黃石市楚天投資開發(fā)有限公司簽訂的《煤氣管道拆除協(xié)議》并沒有履行完畢，而且黃石市管道煤氣公司實(shí)際上明知項(xiàng)目通過轉(zhuǎn)包最后的履行方是張某，故黃石市管道煤氣公司與本案的處理存有利害關(guān)系，故對(duì)其出具的“情況說明”不予采信。
關(guān)于拆除廢鋼材的單價(jià)如何確定的問題。
何某某主張以武鋼同一時(shí)段的外購(gòu)廢鋼收購(gòu)價(jià)作為定價(jià)的依據(jù)，提供了網(wǎng)上公示的2011年20號(hào)至28號(hào)“武鋼外購(gòu)廢鋼價(jià)格表”。
張某主張以黃石市場(chǎng)的廢鋼收購(gòu)價(jià)作為依據(jù)（二者每噸相差200至300元），提供了黃石市宏達(dá)再生資源有限公司出具的證明。
由于何某某拆除的廢鋼本身就是出售給武鋼，其主張的價(jià)格高于湖北華誠(chéng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估的價(jià)格，而且該價(jià)格在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)外公示，而張某并沒有提供黃石市宏達(dá)再生資源有限公司按照其陳述的價(jià)格收購(gòu)廢鋼的買賣合同等材料，故一審根據(jù)何某某主張的計(jì)價(jià)方式認(rèn)定拆除廢鋼的價(jià)格并無不當(dāng)。
綜上，張某上訴提出合同有效、一審法院采信證據(jù)有誤、認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)?shù)壬显V理由不能成立。
由于合同無效主要是當(dāng)事人約定的內(nèi)容對(duì)國(guó)家法律、行政法規(guī)效力性禁止性規(guī)定的違反，是對(duì)公共利益的侵犯，故人民法院在審理案件的過程中應(yīng)該主動(dòng)審查合同效力，不能以當(dāng)事人主張合同無效為審查前提條件。
2013年12月3日，一審法院的工作人員針對(duì)涉案合同可能無效向何某某進(jìn)行釋明時(shí)，其明確提出變更訴訟請(qǐng)求，主張合同無效。
故張某提出一審程序違法，違背了“不訴不理”原則的上訴理由，不能成立。

依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決主文的第一、三項(xiàng)；
二、變更黃石市西塞山區(qū)人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005號(hào)民事判決主文的第二項(xiàng)為:張某在本判決生效之日起十日內(nèi)，返還何某某837118元。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)17684元，張某負(fù)擔(dān)15916元，何某某負(fù)擔(dān)1768元。

審判長(zhǎng)：劉紅斌
審判員：樂莉
審判員：南又春

書記員：田蓉