原告：張某付，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江蘇省。
　　委托訴訟代理人：劉家峰，上海尚域律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：王廣東，上海尚域律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海中塵建筑設(shè)計工程有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：陳少鋒，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：徐軍，上海宇鈞律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：李文靜，上海宇鈞律師事務(wù)所律師。
　　本院在審理原告張某付與被告上海中塵建筑設(shè)計工程有限公司(以下簡稱中塵公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年3月7日立案后，依法適用簡易程序?qū)徖?。原告張某付及其委托訴訟代理人劉家峰、被告委托訴訟代理人李文靜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告張某付向本院提出訴訟請求：1.判令被告支付原告工程款人民幣86,806.94元(以下幣種相同)；2.判令被告返還原告押金3,000元；3.判令被告支付拖欠原告工程款違約金，計算標(biāo)準(zhǔn)以86,806.94元工程款為本金，按銀行同期貸款利率計算自起訴之日起至實際支付之日止。庭審中，原告變更訴請1為：判令被告支付原告工程款79,385元。
　　事實和理由：2017年9月2日，原、被告之間簽訂了2017年底項目經(jīng)理承包協(xié)議書、項目經(jīng)理單項承包工程責(zé)任協(xié)議書2017年，原告承包被告承接的上海市閔行區(qū)友東路XXX號裝飾裝修工程，原、被告約定合同總價金額240,000元，并約定了該240,000元工程款的支付方式，原告按被告提供的施工項目圖紙、材料要求、工程方案進行施工，在原告做完石膏板雙面隔斷工程、地面找平工程、槽鋼搭建工程及樓梯工程后，被告要求對部分施工圖紙、材料要求、工程方案進行變更，該變更的施工項目包括原告已經(jīng)施工完成的工程項目。按照新的方案，原告需要將已經(jīng)完成的工程項目進行拆除，并按被告提供的新的施工圖紙、材料要求、工程方案進行施工，原告要求被告按原施工方案及合同約定將原告已經(jīng)施工完成部分的工程項目進行確認(rèn)并結(jié)算，然后原告再以被告變更后的新方案進行重新施工，但被告不同意結(jié)算，并將原、被告簽訂的施工項目承包給其他人員進行施工。原告認(rèn)為，原告已經(jīng)按原施工項目圖紙、材料要求、工程方案進行施工，按合同約定的施工項目，投入人力、物力、時間等成本并完成部分工程項目?，F(xiàn)因被告施工方案發(fā)生變化，對原告已經(jīng)完成的部分工程項目進行拆除，原告按原施工圖紙、材料要求、工程方案施工不存在任何過錯，被告應(yīng)按合同約定和原告結(jié)算已完成的工程費用，被告不予結(jié)算裝飾裝修工程款的行為，損害原告的合法權(quán)益。原告為維護其合法權(quán)益，訴至法院，望判如所請。
　　被告中塵公司辯稱：首先，被告認(rèn)為原告沒有完成訴請1那么多的工程，被告只認(rèn)可原告完成了10,000余元的工程量；其次，被告收取過質(zhì)保金3,000元，但合同第八條約定質(zhì)保期是2年，且合同第三條、第八條、第九條都有提到工程若有質(zhì)量問題，質(zhì)保金是需要抵扣費用的，所以不同意退還質(zhì)保金3,000元；最后不同意原告之訴請3，因為原告違約在先，當(dāng)時業(yè)主方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量不合格就要求原告整改，原告應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時整改，但是原告一直沒有整改，所以被告才找了第三方進行整改工程，且實際向第三方支付了60,000余元的費用。綜上，被告不同意原告的所有訴請。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：2017年9月2日，被告中塵公司作為發(fā)包人(甲方)與原告張某付作為承包人(乙方)簽訂《2017年度項目經(jīng)理承包協(xié)議書》。協(xié)議書約定：本協(xié)議有效期內(nèi)，甲方將其承接建筑裝飾裝修工程發(fā)包給乙方，乙方承包甲方發(fā)包的建筑裝飾裝修工程。本協(xié)議有效期為4個月，自2017年9月2日起至2017年12月31日止。二、質(zhì)量保證金約定，乙方簽訂承包協(xié)議必須向甲方支付質(zhì)量保證金共為20,000元，首付保證金：3,000元整，余款分批在工程款中扣除，扣滿為止，可用于承包期限乙方應(yīng)當(dāng)支付而未支付的一切費用(包括但不限于乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金、罰款、賠償金、維修費用等)。當(dāng)質(zhì)量保證金不足20,000元時，甲方有權(quán)要求乙方立即補足至總質(zhì)量保證金。三、工程驗收的第2項約定，工程質(zhì)量驗收(材料驗收、水電驗收、防水驗收、泥木工驗收、油漆驗收、安裝工程驗收)不合格的，甲方出具整改意見，乙方應(yīng)當(dāng)積極整改并在甲方指定時間內(nèi)完成整改并經(jīng)甲方、裝修業(yè)主雙方驗收合格。若乙方不積極整改或未按時按質(zhì)完成整改的，甲方有權(quán)單方解除單項協(xié)議，并要求乙方支付單項協(xié)議約定的工程總價的2%的違約金。同時，甲方安排其他施工班組進場施工，質(zhì)量保證金不予退還，乙方對此不得有異議。四、工程款結(jié)算第2項約定，在工程施工過程中，對于經(jīng)甲方事先書面批準(zhǔn)且乙方提交經(jīng)裝修業(yè)主簽字確認(rèn)的結(jié)算單原件的增加項目，增加項目完工且按甲方、裝修業(yè)主要求驗收合格，增加項目對應(yīng)的工程款到甲方賬上后，甲方支付乙方：裝修業(yè)主實付的增加項目對應(yīng)的工程款的實際比例支付。十、乙方的權(quán)利和義務(wù)第14項約定，在施工過程中，未經(jīng)甲方書面同意，乙方不得無故停工或撤場。否則，甲方有權(quán)安排其他施工班組人員進場施工，不予結(jié)算乙方已經(jīng)實施的工程(無論工程是否完工或驗收合格或正在實施中)，質(zhì)量保證金不予退還，乙方對此不得有任何異議；第19項約定乙方在施工過程中的所有增減項目都應(yīng)當(dāng)事先征得甲方或裝修業(yè)主同意，并向甲方提交經(jīng)裝修業(yè)主簽字確認(rèn)的結(jié)算單原件(按預(yù)算報價單的單價結(jié)算，若增減項目的單價不在預(yù)算報價單內(nèi)，乙方應(yīng)當(dāng)在甲方書面確認(rèn)單價后，再向裝修業(yè)主報價)，否則，由此產(chǎn)生的一切費用由乙方與裝修業(yè)主自行結(jié)算、由此產(chǎn)生的一切責(zé)任由乙方自行負(fù)責(zé)，且甲方有權(quán)停發(fā)新工程給乙方，并要求乙方支付每個增加項目不少于2,000元的罰款。如甲方因此被裝修業(yè)主索賠償?shù)模追接袡?quán)向乙方追償。協(xié)議另約定雙方其他相關(guān)權(quán)利義務(wù)，雙方遂于落款處簽名、蓋章。
　　2017年9月2日，被告中塵公司作為發(fā)包人(甲方)與原告張某付作為承包人(乙方)另簽訂《項目經(jīng)理單項承包工程責(zé)任協(xié)議書2017年》。協(xié)議書約定，工程業(yè)主姓名為案外人葉某，施工地址為閔行區(qū)友東路XXX號115號。第三條承包方式中約定工程預(yù)算發(fā)包金額為167,828元，合同總價金額為240,000元，設(shè)計費為13,830元。項目經(jīng)理承包材料及人工價按以上比例核算，經(jīng)審核部同意按承包價公司收取管理費(按審核明細(xì)清單比例收取)，其中補貼包含主材及代購材料的配套管理費，所有工程增加項目和減少項目由項目經(jīng)理自負(fù)承擔(dān)，如項目經(jīng)理在施工中不按公司規(guī)定的流程操作，造成的經(jīng)濟損失由項目經(jīng)理全部承擔(dān)。第四條工期中約定本工程自2017年9月2日開工，至2017年9月30日竣工，總工期為28天。第六條工程款結(jié)算第2條約定，在工程施工過程中，對于經(jīng)甲方事先書面批準(zhǔn)且乙方提交經(jīng)裝修業(yè)主簽字確認(rèn)的結(jié)算單原件的增加項目，增加項目完工且按甲方、裝修業(yè)主要求驗收合格，增加項目對應(yīng)的工程款到甲方賬上后，甲方支付乙方：裝修業(yè)主實付的增加項目對應(yīng)的工程款的百分比。協(xié)議另約定雙方其他相關(guān)權(quán)利義務(wù)，雙方遂于落款處簽名、蓋章。
　　后，被告與業(yè)主方認(rèn)為訟爭工程使用材料以及質(zhì)量存在問題，要求原告拆除后重建；原告則認(rèn)為應(yīng)先對工程量進行確認(rèn)并付款后再行重建。后原、被告雙方未達成一致意見，原告于2017年9月底離場，被告后另找他人完成訟爭工程。
　　以上事實，由原告張某付提交的2017年度項目經(jīng)理承包協(xié)議書、項目經(jīng)理單項承包工程責(zé)任協(xié)議書2017年、裝修預(yù)算表、圖紙、一組，被告中塵公司提交的轉(zhuǎn)賬憑證及當(dāng)事人庭審陳述所證實。
　　對于原告提供的有爭議證據(jù)：1.現(xiàn)場照片、視頻，原告旨在證明原告已按原圖紙施工并完成部分工程施工。被告則認(rèn)為原告完成的工程量只完成了地面找平等工程，預(yù)估工程量大概是10,000元左右。被告對照片、視頻的真實性不認(rèn)可，其認(rèn)為無法確認(rèn)是訟爭工程的地址，且無法確認(rèn)工程量是否是原告完成的。對于該組證據(jù)，本院認(rèn)為閱看原告存放在手機中的原件后，本院對于該組照片、視頻的拍攝時間進行了確認(rèn)，綜合原、被告的其他相關(guān)證據(jù)、陳述，本院對于該組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可；2.變更增項清單，原告旨在證明原告因工程變更增加了支出。被告則認(rèn)為對該證據(jù)的真實性不認(rèn)可，該證據(jù)的所載日期是2017年9月22日且上面簽字人員并非被告工作人員，對該簽名不認(rèn)可，另被告認(rèn)為在2017年9月20日之前就因為工程存在質(zhì)量問題而要求他們拆除工程，實際不可能再存在增量部分要由原告施工的情況。庭審后，原告向法院提供簽字人員案外人張某某的手機號碼(XXXXXXXXXXX)。承辦人于2018年10月23日上午10時致電案外人張某某并核實相關(guān)情況，其自述身份為業(yè)主方德百木業(yè)(上海)有限公司員工，當(dāng)時負(fù)責(zé)現(xiàn)場監(jiān)工，其確認(rèn)系其本人在增量清單上簽字認(rèn)可，也確認(rèn)當(dāng)時原告在第一次整改過程中添購了增量清單上的材料。本院認(rèn)為，原告的表述與本院核查結(jié)果一致，故本院對該變更增項清單予以認(rèn)可。
　　對于被告提供的有爭議證據(jù)：1.三張照片，被告旨在證明原告搭建的鋼結(jié)構(gòu)是存在質(zhì)量瑕疵。對此原告認(rèn)為，真實性不予認(rèn)可，該證據(jù)不能證明該照片是施工現(xiàn)場的照片，且即使是現(xiàn)場的照片也無法確認(rèn)是否存在鋼結(jié)構(gòu)的質(zhì)量瑕疵。對于該證據(jù)，本院認(rèn)為對于鋼結(jié)構(gòu)是否存在質(zhì)量瑕疵確無法僅憑照片得出該結(jié)論，故對被告該份證據(jù)的證明目的本院不予采信；2.業(yè)主方提供的情況說明，被告旨在證明當(dāng)時原告提供的鋼材是不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的。對此原告認(rèn)為，該份說明既沒有業(yè)主公司蓋章也沒有負(fù)責(zé)人的簽字，該情況說明不符合證據(jù)的形式要件。對于該證據(jù)，本院認(rèn)為該情況說明上僅有手書的內(nèi)容，且落款亦是手寫。對于書寫這份情況說明的人員身份，本院無法查明，故對于該證據(jù)本院亦不予采用。
　　審理中，因被告中塵公司對于原告張某付所主張的工程量不予確認(rèn)且差異巨大，應(yīng)原告申請，本院委托上海正弘建設(shè)工程顧問有限公司(以下簡稱正弘公司)就上海市閔行區(qū)友東路XXX號115號辦公房已完項目造價費用進行評估工程審價的司法鑒定，正弘公司于2018年9月9日出具《司法鑒定意見書》(以下簡稱《意見書》)。該《意見書》的鑒定意見為：經(jīng)鑒定，原告已完工程內(nèi)容造價為63,407元。如依據(jù)原告提供的變更清單計算，增加造價15,978元。
　　對該《意見書》，原告予以認(rèn)可；被告則認(rèn)為不認(rèn)可該《意見書》，因為其認(rèn)為報告的依據(jù)是原告提交的照片視頻和合同，變更對于原告的工程量不認(rèn)可，且認(rèn)為原告搭建的結(jié)構(gòu)是不符合質(zhì)量要求的，且原告提供的槽鋼是瑕疵品，也不能按照合同約定的合格槽鋼400元的單價來計算的。
　　就正弘公司出具的《意見書》，本院認(rèn)為該報告出具的程序合法，內(nèi)容客觀、公正，本院予以采納。就被告提出的不認(rèn)可該意見的理由，本院多次向其釋明其提出的質(zhì)量問題或瑕疵應(yīng)提起質(zhì)量鑒定而非在造價鑒定中予以抗辯，最終被告未提起訟爭合同的質(zhì)量鑒定，故對于被告針對《意見書》提出的種種質(zhì)量問題、計算單價之抗辯，本院不予采信。
　　本院認(rèn)為，原告與被告所簽訂的《2017年度項目經(jīng)理承包協(xié)議書》、《項目經(jīng)理單項承包工程責(zé)任協(xié)議書2017年》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，協(xié)議書依法成立，但該份協(xié)議書雖然表面所載系工程責(zé)任協(xié)議書，但是實質(zhì)為被告中塵公司將其從業(yè)主處承接的工程通過承包工程責(zé)任協(xié)議書的形式非法轉(zhuǎn)包給并不具備施工資質(zhì)的原告?zhèn)€人，故承包人將涉案工程非法轉(zhuǎn)包給原告的協(xié)議書系無效合同。本案的爭議焦點有三：一、被告尚應(yīng)支付的工程款金額；二、被告是否應(yīng)退還質(zhì)保金3,000元；三、被告是否應(yīng)支付逾期支付工程款之違約金。
　　針對爭議焦點一：原告認(rèn)為，根據(jù)造價鑒定結(jié)論，被告應(yīng)向其支付已完工程造價63,407元以及增量造價15,978元，合計79,385元；被告則認(rèn)為，原告并未完成那么多工程量，其只認(rèn)可原告完成了地面找平(3,000元)以及鋼結(jié)構(gòu)搭建中的搭建簡單框架的工程(約8,000元)，合計約11,000元，且被告已經(jīng)實際向原告支付過8,000元工程款，故其不同意鑒定報告結(jié)論也不同意原告主張之金額。對此，本院認(rèn)為現(xiàn)經(jīng)原告委托申請正弘公司出具了造價報告并提供相應(yīng)的現(xiàn)場照片、圖紙、合同等材料，本院認(rèn)為原告已經(jīng)窮盡其舉證之能力。反觀被告，首先其認(rèn)為原告存在質(zhì)量問題又不愿整改故要求原告離場并另找他人完成工程，而在此過程中其并未就原告的實際施工進行證據(jù)固定亦未積極與原告進行已完工部分的結(jié)算；其次雖然其始終認(rèn)為由于原告施工的質(zhì)量存在瑕疵等，但在法庭多次詢問后其依然表示其不在本案中申請質(zhì)量評估、針對訟爭工程的質(zhì)量問題其表示也將另案起訴且未向法院提交能支持其對原告已完工工程量僅10,000元左右之抗辯觀點的相應(yīng)證據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)其舉證不能產(chǎn)生的不利后果。據(jù)此，本院采信正弘公司出具的《補充說明》已完工程內(nèi)容造價63,407元的意見。至于變更清單的內(nèi)容，結(jié)合與變更清單上簽名人員張某某的電話聯(lián)系確認(rèn)之內(nèi)容可見，原告為完成訟爭工程確實添置了變更清單上所載的槽鋼、工字鋼等材料，故對于工程增加部分造價15,978元，本院亦予以認(rèn)定。上述合計的工程總造價為79,385元，扣減去原告認(rèn)可的已收到工程款8,000元后，被告尚應(yīng)支付的工程款為71,385元。
　　針對爭議焦點二：原告認(rèn)為是被告不讓其繼續(xù)施工導(dǎo)致其不能繼續(xù)履行雙方合同約定，所以其也不存在保修兩年的情況，所以其已繳納的3,000元履約保證金也應(yīng)由被告退還；被告則認(rèn)為原告的質(zhì)量瑕疵等情形已經(jīng)符合雙方合同約定不予退還的條件，故不應(yīng)向原告退還3,000元履約保證金。對此，本院認(rèn)為鑒于原、被告之間的協(xié)議書已屬無效，故對于該協(xié)議書上的履約保證金此類違約條款之約定亦應(yīng)屬無效，現(xiàn)原告主張要求返還履行保證金3,000元的請求于法無悖，本院予以支持。
　　針對爭議焦點三：原告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)自起訴之日作為起點要求被告按照銀行同期貸款利率向其支付逾期支付工程款的違約金；被告則認(rèn)為其對原告工程質(zhì)量、工程金額均不認(rèn)可，更不存在違約金之說。對此，本院認(rèn)為縱觀雙方的合同約定，工程款結(jié)算均要求有被告身為甲方、德百木業(yè)(上海)有限公司作為業(yè)主方的驗收確認(rèn)后，方按照各時間節(jié)點進行付款。而本案中，雙方實際對于訟爭工程并未進行決算，原告也并未完成所有合同項下之內(nèi)容工程的情況下便在被告要求下退場，訟爭工程也被拆除重建。雖原告在起訴之日訴請主張要求被告支付其相應(yīng)的工程款，然對于其已完工的工程量之金額當(dāng)時尚無定論，直至經(jīng)原告對訟爭工程進行評估鑒定后方得出具體其完工部分以及增量部分的工程量造價金額，且實際原告亦是在得出鑒定結(jié)論后變更了其主張的訴請金額，故本院認(rèn)為若按照原告主張的時間節(jié)點計算逾期付款違約金不甚合理，故對于原告主張要求被告支付逾期支付工程款違約金之訴請不予支持。
　　據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海中塵建筑設(shè)計工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告張某付工程款人民幣71,385元；
　　二、被告上海中塵建筑設(shè)計工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告張某付返還質(zhì)保金人民幣3,000元；
　　三、駁回原告張某付其余訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費減半收取計人民幣985.09元、鑒定費用人民幣2,600元,由原告張某付負(fù)擔(dān)案件受理費人民幣140.96元，由被告上海中塵建筑設(shè)計工程有限公司負(fù)擔(dān)案件受理費人民幣844.13元、鑒定費用人民幣2,600元。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院(立案庭)遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：錢??潔

書記員：瞿思沁