張正兵
程時(shí)州（湖北鄂州樊口法律服務(wù)所）
武漢歐某尼雅商業(yè)運(yùn)營(yíng)有限公司
楊木林（湖北伸道律師事務(wù)所）
吳衛(wèi)華（湖北伸道律師事務(wù)所）

上訴人(原審原告):張正兵。
委托訴訟代理人:程時(shí)州，鄂州市樊口法律服務(wù)所法律工作者（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
被上訴人（原審被告）:武漢歐某尼雅商業(yè)運(yùn)營(yíng)有限公司，住所地湖北省鄂州市明塘路15號(hào)1單元2層南戶。
法定代表人:吳小莉，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:楊木林、吳衛(wèi)華，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人張正兵因與被上訴人武漢歐某尼雅商業(yè)運(yùn)營(yíng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱歐某尼雅公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初3110號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人張正兵及委托訴訟代理人程時(shí)州，被上訴人歐某尼雅公司委托訴訟代理人楊木林、吳衛(wèi)華到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張正兵上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決，支持張正兵訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)與理由:2013年，張正兵被歐某尼雅公司招聘為公司員工，主要工作是擔(dān)任公司置業(yè)顧問。
2014年，公司以經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)的辦法與張正兵簽訂招商代理協(xié)議。
公司對(duì)所有員工實(shí)行打卡考勤，銀行卡發(fā)放工資。
2015年9月去梁子島發(fā)單不慎受傷。
張正兵提交了有效證據(jù)，一是考勤表，證實(shí)張正兵在其中，同時(shí)證明張正兵工作時(shí)間受公司控制，不是對(duì)價(jià)支付。
二是公司法定代表人和會(huì)計(jì)的銀聯(lián)賬戶發(fā)放工資明細(xì)。
三是證人證言及工資發(fā)放表的證據(jù)。
上述證據(jù)符合勞動(dòng)部關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系法律文件的要素，因此，雙方勞動(dòng)關(guān)系成立。
一審判決以沒有相應(yīng)法律依據(jù)、證據(jù)不足為由駁回張正兵的訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤。
歐某尼雅公司答辯稱:雙方是委托代理關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，請(qǐng)求維持原判。
張正兵向一審法院提起訴訟請(qǐng)求:確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立；歐某尼雅公司承擔(dān)雙倍工資46,288元、給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償6,000元、償還拖欠工資4,500元、支付加班工資9,600元、補(bǔ)交各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)21,314元。
一審法院認(rèn)定事實(shí):歐某尼雅公司對(duì)張正兵有支付用工對(duì)價(jià)的行為及往來。
2014年11月20日，雙方簽訂《武漢歐某尼雅商業(yè)運(yùn)營(yíng)有限公司代理招商協(xié)議》，就歐某尼雅公司委托代理相關(guān)招商及酬金等事宜進(jìn)行了約定，同時(shí)約定該協(xié)議適用《中華人民共和國(guó)合同法》關(guān)于委托合同的約定，不適用勞動(dòng)法或勞動(dòng)合同法的規(guī)定。
2015年9月24日，張正兵在工作中左腳骨折。
2016年4月14日，張正兵申請(qǐng)撤銷代理招商協(xié)議，雙方代理關(guān)系終止。
張正兵因歐某尼雅公司未按《勞動(dòng)法》進(jìn)行補(bǔ)償或賠償，向鄂州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，因未能提供存在勞動(dòng)關(guān)系及與爭(zhēng)議事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料而未予受理。
張正兵提起訴訟。
一審法院認(rèn)為:張正兵依據(jù)雙方存在支付用工對(duì)價(jià)及往來而認(rèn)為雙方存在法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，訴請(qǐng)并未提供相應(yīng)的法律依據(jù)，依法不予支持。
依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決:駁回張正兵的訴訟請(qǐng)求。
本案訴訟費(fèi)100元，減半收取50元，由張正兵承擔(dān)。
本院二審期間，張正兵提交了一份證據(jù)即任某銀行賬戶明細(xì)。
本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。
歐某尼雅公司認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無異議，但該證人未到庭不能作為證據(jù)使用。
本院認(rèn)為，張正兵的該證據(jù)能證明一審證人任某的報(bào)酬由歐某尼雅公司發(fā)放，但不能證明張正兵與歐某尼雅公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)為如下:1、是否實(shí)施了考勤。
張正兵一審中提交了三份考勤表，但均沒有歐某尼雅公司的簽字，其真實(shí)性無法確定，即使其中一份手寫考勤表是真實(shí)的，但只填寫早、晚共兩次，而不是通常情況下的上午、下午各兩次，且當(dāng)事人均認(rèn)可銷售或招商團(tuán)隊(duì)存在早夕會(huì)，故該證據(jù)不足以說明張正兵按勞動(dòng)法規(guī)定的工時(shí)制工作。
張正兵還提交兩份證人證言，該兩證人均未出庭接受質(zhì)詢，且與歐某尼雅公司存在利害關(guān)系。
因此，張正兵提交的證據(jù)不足以證明歐某尼雅公司對(duì)其實(shí)施了考勤。
2、是否有底薪。
張正兵稱，代理招商協(xié)議是激勵(lì)酬金，其與歐某尼雅公司還口頭約定了1,200元的底薪，月薪應(yīng)該是1,200元加提成。
歐某尼雅公司稱，按照代理招商協(xié)議的約定按業(yè)績(jī)計(jì)酬，沒有口頭約定，沒有業(yè)績(jī)就沒有報(bào)酬。
本院認(rèn)為，按照雙方簽訂的代理招商協(xié)議，張正兵的酬金由補(bǔ)助和代理報(bào)酬組成，代理報(bào)酬又包括固定報(bào)酬和代理傭金，且該協(xié)議第2.3條約定“如乙方（指張正兵）未完成本協(xié)議第四條中的個(gè)人招商目標(biāo)任務(wù)的20%，甲方（指歐某尼雅公司）有權(quán)取消招商補(bǔ)助及固定報(bào)酬”，該條表明在完成一定業(yè)績(jī)時(shí)，張正兵才享有招商補(bǔ)助和固定報(bào)酬，沒有完成一定業(yè)績(jī)，不必然獲得補(bǔ)助和固定報(bào)酬。
張正兵稱的口頭約底薪?jīng)]有證據(jù)證明，因此，張正兵提交的證據(jù)不足以證明存在底薪。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，雙方是委托代理關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。
委托代理關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系均包含有勞力付出的內(nèi)容，但存在明顯區(qū)別，前者重在結(jié)果，后者重在過程。
從本案的報(bào)酬組成講，雙方約定了按業(yè)績(jī)計(jì)酬的方式，沒有底薪，表明重在結(jié)果，而不在過程。
雖然張正兵稱雙方口頭約定底薪且歐某尼雅公司通過考勤的方式對(duì)其實(shí)施勞動(dòng)管理，但是其提交的證據(jù)不足以證明其主張，且雙方簽訂的代理招商協(xié)議明確約定雙方之間屬于民事合同關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，因此，張正兵稱雙方是勞動(dòng)關(guān)系的理由不充分，本院不予支持。
綜上所述，張正兵的上訴請(qǐng)求不成立。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100元，由張正兵負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，張正兵的該證據(jù)能證明一審證人任某的報(bào)酬由歐某尼雅公司發(fā)放，但不能證明張正兵與歐某尼雅公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)為如下:1、是否實(shí)施了考勤。
張正兵一審中提交了三份考勤表，但均沒有歐某尼雅公司的簽字，其真實(shí)性無法確定，即使其中一份手寫考勤表是真實(shí)的，但只填寫早、晚共兩次，而不是通常情況下的上午、下午各兩次，且當(dāng)事人均認(rèn)可銷售或招商團(tuán)隊(duì)存在早夕會(huì)，故該證據(jù)不足以說明張正兵按勞動(dòng)法規(guī)定的工時(shí)制工作。
張正兵還提交兩份證人證言，該兩證人均未出庭接受質(zhì)詢，且與歐某尼雅公司存在利害關(guān)系。
因此，張正兵提交的證據(jù)不足以證明歐某尼雅公司對(duì)其實(shí)施了考勤。
2、是否有底薪。
張正兵稱，代理招商協(xié)議是激勵(lì)酬金，其與歐某尼雅公司還口頭約定了1,200元的底薪，月薪應(yīng)該是1,200元加提成。
歐某尼雅公司稱，按照代理招商協(xié)議的約定按業(yè)績(jī)計(jì)酬，沒有口頭約定，沒有業(yè)績(jī)就沒有報(bào)酬。
本院認(rèn)為，按照雙方簽訂的代理招商協(xié)議，張正兵的酬金由補(bǔ)助和代理報(bào)酬組成，代理報(bào)酬又包括固定報(bào)酬和代理傭金，且該協(xié)議第2.3條約定“如乙方（指張正兵）未完成本協(xié)議第四條中的個(gè)人招商目標(biāo)任務(wù)的20%，甲方（指歐某尼雅公司）有權(quán)取消招商補(bǔ)助及固定報(bào)酬”，該條表明在完成一定業(yè)績(jī)時(shí)，張正兵才享有招商補(bǔ)助和固定報(bào)酬，沒有完成一定業(yè)績(jī)，不必然獲得補(bǔ)助和固定報(bào)酬。
張正兵稱的口頭約底薪?jīng)]有證據(jù)證明，因此，張正兵提交的證據(jù)不足以證明存在底薪。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，雙方是委托代理關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。
委托代理關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系均包含有勞力付出的內(nèi)容，但存在明顯區(qū)別，前者重在結(jié)果，后者重在過程。
從本案的報(bào)酬組成講，雙方約定了按業(yè)績(jī)計(jì)酬的方式，沒有底薪，表明重在結(jié)果，而不在過程。
雖然張正兵稱雙方口頭約定底薪且歐某尼雅公司通過考勤的方式對(duì)其實(shí)施勞動(dòng)管理，但是其提交的證據(jù)不足以證明其主張，且雙方簽訂的代理招商協(xié)議明確約定雙方之間屬于民事合同關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，因此，張正兵稱雙方是勞動(dòng)關(guān)系的理由不充分，本院不予支持。
綜上所述，張正兵的上訴請(qǐng)求不成立。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100元，由張正兵負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：周漢生

書記員：郭玥彤